Tema No. 12.
Aproximación a una Definición de Acción Procesal
Contenido:
A. La Acción
Procesal en la Teoría General del Proceso
1.
Preliminares
2.
La acción y la jurisdicción
3.
La acción, jurisdicción y proceso
B. Obstáculos
en la Definición de la Acción
1.
La gravitación excesiva del Derecho romano
2.
La moderna hipertrofia procesal
a.
La hipertrofia formal
b.
La hipertrofia material
1)
En sentido positivo
2)
En sentido negativo
c.
La hipertrofia nominal
3.
La multiplicidad del vocablo “acción”
a.
La acción y la demanda
b.
La acción y la pretensión procesal
c.
La acción y el Derecho sustancial
d.
La acción y la facultad de provocar la actividad jurisdiccional
C. Rasgos
Ontológicos de la Acción
1.
La acción en el Derecho procesal romano
2.
La acción como Derecho concreto
3.
La acción como Derecho abstracto
4.
La acción como Derecho potestativo
D. La Acción
como Posibilidad Jurídico-Constitucional
1.
El derecho a la Jurisdicción
a.
Acción procesal y derecho de accionar
b.
El derecho de accionar como derecho a la jurisdicción
2.
La acción como posibilidad jurídica
a.
Definición de acción procesal
b.
Caracteres centrales
1)
Garantía constitucional
2)
Carácter abstracto y universal
3)
Carácter autónomo e independiente
4)
El interés como elemento definidor
_____________________________
A. La Acción Procesal en
la Teoría General del Proceso
1.
Preliminares
En este tema nos corresponde plantear los
problemas generales y algunos aspectos específicos sobre la acción procesal. Es esencial realizar
dicho estudio sobretodo porque, la figura jurídica de la acción ha tenido unos ciento cincuenta (150) años de discusión.
Señala el Maestro Piero Calamandrei que
sobre la acción procesal cada autor,
cada persona que escribe o habla sobre la acción procesal tiene su propia
teoría y su propia definición.
Asimismo, el Maestro Amilcar Mercader
dice que la acción procesal es una figura jurídica del Derecho que se aparece y
desaparece con la misma facilidad.
¿Qué tiene de enigmática esta figura
jurídica que desde hace cincuenta (50) años tiene ocupada a la Ciencia?
Tal vez, no será mejor como lo propone el
Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional cuando llegó a decir que
la acción procesal era lo mismo que
la pretensión. No creemos que esa sea
la salida o la solución a la problemática debatida.
Y, a estas alturas que sea extraño en la
Doctrina no sorprende. Jaime Guasp (el ilustre Profesor de la Universidad de
Madrid) en un trabajo que público hace mucho tiempo denominado “la pretensión procesal”, proponer
subdividir el polémico término de acción.
Sin embargo, el Profesor Rafael
Ortíz-Ortíz es de los que argumenta que los problemas de Ciencia no se
resuelven dándoles la espalda; considera que los problemas de Ciencia deben
afrontarse con una herramienta científica.
¿Cuál es
el papel de la acción en la Ciencia procesal?
El tema de la acción es uno de los más
importantes en el marco de la teoría
general del proceso; en particular, si pensamos que no hay proceso sin acción se comprende que, si la jurisdicción es un
prius con respecto del proceso. Decir
que algo es un prius significa que es
un presupuesto de existencia, es
decir, tiene que ser y existir primero que otro.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
346 y 347.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 32 y ss.
2. La acción y la jurisdicción
Existen
unos paradigmas que son importantes destruir. Es necesario eliminar
expresiones como éstas: “Se declara sin lugar la acción”, o “ha muerto la
acción”, “ha fenecido la acción”, “inadmisible la acción”, o “acción de
amparo”, “acción de condena”, “acción reivindicatoria”.
En la Ciencia
procesal actual la acción es el mero acceso a la jurisdicción.
De tal modo que, la acción se define, efectivamente, en función de la jurisdicción.
Es decir, pudiéramos elaborar una primera regla bien interesante, sería: Nemo
actio, sine iudex, que significa: No
hay acción procesal si no se plantea ante un órgano jurisdiccional.
Esto nos
sirve porque, a veces, se escuchan expresiones como la “acción procesal administrativa”
para referirse al acceso de los ciudadanos hacia los órganos administrativos.
Existe un afán extraordinario de los administrativistas de querer explicar su
Ciencia a través del Derecho procesal. Esta situación se entiende porque
la Ciencia del Derecho procesal es mucho más estructurada, mucho más
sólida, mucho más científica.
La acción
se define, entonces, en términos de acceso a la jurisdicción. No hay acción
ante órganos administrativos, es decir, lo que un particular ejerce ante
los órganos administrativos es un derecho de petición.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
347 y 348.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 34 y ss.
3. La acción, jurisdicción y proceso
Cuando
un particular acude ante un órgano con jurisdicción, necesariamente se
establece un proceso “jurídico” y con posterioridad “judicial”.
¿Cuáles
son las relaciones que se dan entre estos tres elementos?
Acción, jurisdicción y proceso
es lo que se conoce como: Ciencia procesal.
Por
supuesto, en España existe un autor que es muy crítico, quizás muy excesivo, se
trata de Juan Montero Aroca, se requiere leer con mucho cuidado su libro dado
que el autor es muy reaccionario, muy radical. Ha señalado el autor que: Si la
existencia del proceso depende de la acción y de la jurisdicción.
¿Cómo la Ciencia va a ser Procesal? Y, si la acción, para que sea acción
depende de la jurisdicción, es decir, si el elemento principal,
originario, sustentador, esencial de toda esta temática es la jurisdicción.
¿Por qué vamos a seguir hablando de Derecho procesal o de Ciencia
procesal? Entonces, sería mejor sustituir el término Ciencia procesal
por Derecho Jurisdiccional.
Efectivamente, para Montero no hay acción, ni proceso si
no hay jurisdicción. Esa es
la razón por la cual uno consigue que la última obra de Montero (en tres tomos)
se denomine Derecho Jurisdiccional.
Pero esto
es un esbozo necesario para caer en cuenta que, siempre hay que comenzar con el
tema de la jurisdicción para poder elaborar una: Teoría
general del proceso y una teoría
general de la acción.
De igual
manera, resulta que la jurisdicción, los jueces (como dice Niceto
Alcalá) no salen con una lupa gigante a la calle buscando a ver dónde hay
problemas jurídicos. Los jueces no van en busca de la gente para resolverles
los problemas, es la gente que va en busca del juez para ayudarle a resolver su
problema. Es decir, que la regla general en todo ordenamiento jurídico
(sobretodo en los países que se acercan más a un Estado de Derecho, democrático),
resulta que, la jurisdicción no se mueve sola, la jurisdicción
necesita alguien que la excite, alguien que la mueva, alguien que la inicie;
por ejemplo: En materia civil, el proceso se inicia sólo a instancia de parte.
Recordemos
la expresión: Nemo iudex, sine actore, que significa: No hay manifestación jurisdiccional si
previamente no hay alguien que lo pida.
¿Y, la acción
procesal penal?
Allí lo
que sucede es que la titularidad del ejercicio pretensional lo tiene un órgano
público, en este caso, el Ministerio Público.
La jurisdicción
no se mueve sino en los casos que están expresamente autorizados por la Ley o
cuando estén interesados el orden público, las buenas costumbres, la moral (tal
vez); el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil nos da esta pauta, no
hay jurisdicción sin la acción.
Resulta
que, cuando alguien asiste, efectivamente, a la jurisdicción (como
decían los españoles), es porque existe una necesidad, o si se quiere
más técnico, hay un interés que fija su pretensión. En el proceso
la persona va a postular una pretensión y lo hace, precisamente, cuando
accede a la jurisdicción.
Esta pretensión
es la que nos va a determinar, de una vez, cuál de tantos órganos
jurisdiccionales o con jurisdicción debe conocer, tramitar y decidir, es decir,
nos fija una competencia, y no solamente eso, esta pretensión que
determina la competencia, de una vez, nos determina el procedimiento.
¿Qué es
lo que ocurre?
Que la acción,
cualquiera que sea su pretensión, siempre va a ser la misma: Acceso a
los órganos de administración de justicia.
La jurisdicción,
cualquiera que sea su competencia, siempre va a ser la misma: Función
potestad ejercida por el Estado.
Y, el procedimiento,
por más que varíe en atención a las diversas pretensiones, el proceso
siempre va a ser el mismo.
Proceso hay cada vez que la jurisdicción
se pronuncia, se pone en contacto con la acción ejercida por los particulares,
no con la pretensión. Con la pretensión se pone en contacto el procedimiento.
El procedimiento
es múltiple, es infinito en atención a las distintas materias que puedan
haber en el Mundo jurídico.
Igualmente,
la competencia es múltiple, va a depender de las tantas pretensiones.
Pero la jurisdicción
es una sola, y la acción es una sola.
Proceso:
Es puesta en contacto de acción con jurisdicción.
Procedimiento:
Es la manifestación exterior, externa, el desenvolvimiento externo de ese proceso.
Ejemplo:
Si el problema de una persona es de tránsito, si la necesidad es de tránsito, siempre
va a existir acción (acceso ante los órganos jurisdiccionales), siempre
va a existir jurisdicción (un Juez que está designado, que está nombrado
por el Estado), y siempre ese Juez se va a pronunciar sobre el contenido de la pretensión
con lo cual inmediatamente tenemos un proceso.
¿Desde
cuándo hay proceso?
Hoy,
estamos claros, proceso hay cuando el Juez se pronuncia sobre la admisión
de la pretensión.
Antes se
discutía que no había proceso hasta que se trababa la litis, es
decir, que con la contestación de la demanda es que había Proceso. Esto
entró en desuso.
Hoy
día, ya se ha dicho y se ha reiterado por la Sala Político-Administrativa: Proceso
hay con la admisión de la pretensión, eso que llaman admisión de
la demanda.
Sin
embargo, proceso y procedimiento no es lo mismo, porque el procedimiento
son trámites, son pasos.
Procedimiento puede
existir aunque no haya proceso.
¿Puede
haber procedimiento sin proceso?
Ejemplo:
Cuando un particular asiste al Tribunal y presenta una demanda, que es un documento
técnico donde está contenida su pretensión, y, la secretaria le
estampa la nota de presentación que expresa: En horas de despacho se
presentó Carlos Martínez quien se identificó con su cédula de identidad No.
“X”, y presentó la anterior demanda con veinte (20) anexos”. La pregunta sería
la siguiente: ¿Ese sello del Tribunal tiene efectos jurídicos? La respuesta
sería afirmativa.
Procedimiento puede
haber aunque no haya proceso. Por lo tanto, el proceso es uno
sólo. Sea penal, civil, mercantil, agrario. Ahora bien, siguiendo con este
campo de las relaciones entre Jurisdicción, acción y proceso
se decía que:
1. No
hay acción si no es por ante órgano Jurisdiccional.
2. No
hay jurisdicción si no es mediante el ejercicio del derecho de
Accionar.
3. Y, el
proceso es el resultante de ambos, es decir, que no hay proceso
si no hay acción ni jurisdicción.
Nota:
La definición de jurisdicción debe apuntalarse hacia la tutela de
derechos e intereses.
No es
errado pensar que la jurisdicción resuelve conflictos, por supuesto que
los resuelve, lo que pasa es que no se puede pensar que sólo hay jurisdicción
cuando sólo hay conflictos porque se estarían excluyendo muchísimas otras situaciones,
es decir, es en “adición a”, no con “exclusión de”.
La jurisdicción
claro que resuelve conflictos, pero está más allá que eso. Además de resolver
los conflictos también puede prevenirlos, es decir, lo que llamamos: jurisdicción
preventiva, es decir, pensar no sólo que la jurisdicción es para
resolver conflictos, sino que, debemos pensar mejor que la jurisdicción
entra, precisamente, para evitar que el conflicto se desarrolle.
No es
que sea equivocado decir que la jurisdicción resuelve, compone
conflictos, lo que sucede es que no se agota allí, no se restringe a eso.
Además de lo dicho, asimismo, hay que establecer el tema que la jurisdicción
se orienta hacia la tutela de derechos e intereses aunque no haya
conflicto. La actual Constitución sigue esa corriente de acuerdo con lo
dispuesto en su artículo 26, constituye nuestra norma rectora. No es
“exclusiva” sino en “adición”.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
348 y ss.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 34 y ss.
B.
Obstáculos en la Definición de la Acción
Nuevamente, se hace indispensable tomar
como herramienta de trabajo el Ensayo
de Niceto Alcalá-Zamora, por supuesto, con algunos añadidos del Profesor
Ortíz-Ortíz.
Niceto nos señala, que en la elaboración
de un concepto de acción procesal han
sido muchos los obstáculos, las
dificultades en que se ha encontrado la Ciencia. Para ello, se debe señalar que
el Derecho procesal, la Ciencia del proceso,
nace verdaderamente como Ciencia autónoma a raíz de la discusión que se suscitó
de esta materia a finales del siglo XIX (1.868, 1.870), en la cual (es decir,
en dicha discusión) el Derecho procesal logra desprenderse del ropaje del Derecho
sustantivo, del Derecho material, del Derecho sustancial.
·
“Enseñanzas y sugerencias de algunos
procesalistas sudamericanos acerca de la acción, en Estudios de teoría general
e historia del proceso (1945-1972)”.
Autor: Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Págs.: 263 - 359.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 350.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 50.
1. La gravitación excesiva del Derecho romano
Existe un problema que se deriva de la
misma juventud, de la misma lozanía de la Ciencia del proceso, se refiere a una gravitación
excesiva del Derecho romano.
Precisamente, como la Ciencia del proceso pasó tanto tiempo bajo la sombra
del Derecho sustantivo romano, pues, pareciera que los procesalistas han
tratado de ver todos sus elementos o todos los elementos de la Ciencia del proceso con una óptica de Derecho romano.
Actualmente, a pesar que han transcurridos más de dos mil (2.000) años,
seguimos o continuamos hablando de “acciones personales”, de “acciones reales”,
de “derechos personales”, de “derechos reales”; hoy día, hablamos de
“contrato”, “cuasi-contrato”; seguimos hablando de las “fuentes de las obligaciones”
como si estuviésemos en Roma.
Prácticamente, pensar que la acción procesal le corresponde
exclusivamente a quien tiene derechos
es, prácticamente, seguir viendo el proceso
al servicio del Derecho sustantivo.
Por ejemplo: Decir que un Juez admite la acción, es seguir pensando como en el Derecho
romano, es decir, continuar pensando que, quien tiene actio, tiene derechos.
Otro ejemplo: Que sigan los jueces,
declarando sin lugar la acción. Ésto,
obviamente, es confundir la acción
con el derecho.
Entonces, no cabe duda que, esa
marcadísima influencia del Derecho romano en casi toda la Ciencia del proceso ha sido, precisamente, dañina.
Asimismo no es nada extraordinario pensar
que, nuestro Código Civil no es más que el mismo Corpus Iuris Civilis romano, un poco más sofisticado, pero es
exactamente el mismo. Recordemos que el Corpus Iuris Civilis lo toma la
“Comisión” que nombró Napoleón para derogar el Código Civil Francés, y
prácticamente, lo transcriben con algunos elementos de Derecho Consuetudinario
que se aplicaban en el Sur de Francia, pero que, en definitiva era el mismo Corpus
Iuris Civilis. Y, además, ese Código Civil Francés de 1.804 fue
prácticamente copiado por Andrés Bello en Chile, se cree que es uno de los
primeros Códigos latinoamericanos.
Y, ese
Código Civil Chileno, es prácticamente el nuestro porque pasó casi íntegro, se
hizo una pequeña reforma a principios del siglo pasado con el Proyecto
Franco Italiano de las obligaciones, pero, si leemos el Código Civil todavía
habla, por ejemplo, de arrendamiento en la oferta de trabajo, es decir
ven al trabajador como un contrato de arrendamiento y eso está allí en las
normas. No han desaparecido, las normas están allí.
Dice
Niceto que esa permanente visión que los procesalistas tienen del Derecho romano
que aplican en instituciones procesales ha sido, en particular, dañina.
·
“Enseñanzas y sugerencias de algunos
procesalistas sudamericanos acerca de la acción, en Estudios de teoría general
e historia del proceso (1945-1972)”.
Autor: Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Págs.: 263 - 359.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
350 y ss.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 50 y ss.
2.
La moderna hipertrofia procesal
El punto
central de los obstáculos de la Ciencia del proceso ha estado,
precisamente, en el campo del objeto material y del objeto formal
de la Ciencia.
Durante mucho tiempo la Ciencia del proceso fue como la cenicienta de la Ciencia jurídica, y que por supuesto
(dice Niceto) a la Ciencia procesal
le pasa lo que le sucede a los nuevos
ricos, pareciera que la Ciencia del proceso
perdió las perspectivas de lo que debe abarcar, de lo que debe tratar, de su
propio objeto formal. Se ha producido, entonces, una verdadera hipertrofia procesal. Hipertrofia, precisamente, porque la
forma, el objeto formal de la Ciencia, obviamente, parece ser que no se
ha precisado, no se ha determinado.
La expresión hipertrofia procesal se debe a un autor Alemán que se llama Sperl,
pero ha sido muy analizada por Roberto Goldschmidt (Hijo de James Goldschmidt).
Hipertrofia Procesal es, justamente, perder las
perspectivas del objeto formal y del objeto material de la
Ciencia del proceso. Y se debe,
precisamente, a su juventud. Por ejemplo: Un joven cualquiera cuando llega a
una etapa, es decir, a la mayoría de edad cree que todo lo puede, en cualquier
momento, sin límites.
La hipertrofia
procesal “consiste en la mal
formación de la ciencia procesal que, como ciencia nueva al fin y al cabo,
no ha podido determinar sus verdaderos límites y su verdadera extensión”.
·
“Enseñanzas y sugerencias de algunos
procesalistas sudamericanos acerca de la acción, en Estudios de teoría general
e historia del proceso (1945-1972)”.
Autor: Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Págs.: 263 - 359.
·
“La sentencia declarativa”, en Revista de Derecho Procesal, vol.
I. Autor: Roberto Goldschmidt. Pág.: 383, in
nota 13.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
352 y 353.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 52 y 53.
a.
La hipertrofia formal
La primera manifestación de esta hipertrofia se da en el campo del lenguaje. Resulta que los procesalistas,
merced a la juventud, merced a lo que le sucede a los jóvenes, se han olvidado
que los destinatarios de sus obras (dice Niceto) son precisamente los operadores jurídicos.
Al revisar los trabajos, los tratados
de Derecho procesal, de principios del siglo XX, nos vamos a conseguir con unos
textos (ladrillos) realmente insoportables. Dice Niceto, controla la intrascendencia y la majestuosidad de los fuegos
artificiales; debido a que poseen un lenguaje
rebuscado, un lenguaje marcadamente
historicista; aunado a lo anterior, la falta real de verdaderos procesalistas.
En España, para dar un ejemplo, el Derecho
procesal llega un poco tarde, los españoles tuvieron una Ley procesal, una Ley
de Enjuiciamiento Civil en 1.855, y, lo que hubo en España, fueron comentaristas
de la Ley, no fueron tratadistas del Derecho procesal.
Lo mismo ocurrió en Venezuela, si buscamos
en el siglo XIX procesalistas, o buscamos tratados importantes, no los vamos a
conseguir. Ahora bien, sí conseguiremos algunos comentarios, tal vez, de los
inicios del Código Civil. De igual manera, ocurre lo mismo a principios del siglo
pasado (siglo XX). Si logramos encontrar el Libro: Tratado de Brice, quizás sea lo más representativo. Pero, no hubo
una conciencia de la Ciencia procesal,
de quiénes eran y para qué existía; lo que hacían eran unos tratados
absolutamente superfluos, marcadamente historicistas, es quizás, la crítica con
que concluyeron. A eso le llaman hipertrofia
procesal formal.
·
“Enseñanzas y sugerencias de algunos
procesalistas sudamericanos acerca de la acción, en Estudios de teoría general
e historia del proceso (1945-1972)”.
Autor: Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Págs.: 263 - 359.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
353 y 354.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 53 y 54.
b.
La hipertrofia material
Asimismo, tenemos el problema del ámbito
material de la Ciencia del proceso.
La hipertrofia
procesal material se refiere, precisamente, al ámbito objetivo sobre
el cual debe versar la Ciencia del proceso.
Y, justamente, aquí es donde la Ciencia del proceso
ha tenido mayores problemas.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 354.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 54.
1)
En sentido positivo
Dice Niceto, el hecho de que la Ciencia procesal sea tan joven como esos
nuevos ricos que quieren mucho más de
cosas que realmente necesitan, o esos muchachos recién llegados a la pubertad
que creen que lo pueden hacer todo; la ciencia del proceso como estuvo tantos años subyugada por el derecho civil nace
y cree que todo lo puede; entonces, ha abarcado una serie de campos que no
le corresponden, que no es su ámbito objetivo.
Ejemplos:
¿Qué tiene que ver la hipoteca con el Derecho procesal?
¿Qué tienen que ver los matrimonios con el derecho procesal?
¿Qué hace un juez tasando?
¿Qué hace un juez autenticando documentos cuando esas son funciones notariales?
Entonces, la ciencia del proceso se ha ocupado verdaderamente de campos que no son sus problemas, pero,
estando recién llegada y necesitando de algo que justificara su existencia se
aferró de estas cosas que, en realidad, no le corresponden.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
354 y 355.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 54.
2)
En sentido negativo
No obstante, si la hipertrofia procesal material en sentido positivo ha sido grave,
más grave aún ha sido al revés, es decir, que la Ciencia del proceso ha dejado de ocuparse de cosas
que sí le corresponden, precisamente, por haber perdido la orientación, la
dirección.
Ejemplo: El problema de quiebra y atraso. Para nosotros la quiebra
y el atraso es Derecho mercantil, es
más, quiebra y atraso es materia obligatoria en Derecho mercantil, pero, en Derecho
procesal no.
Resulta que, quiebra y atraso no es
más que un proceso judicial de ejecución
colectiva, entonces, es Derecho procesal.
Es más, como el proceso ha dejado de desarrollar muchas cosas, el contencioso administrativo,
los administrativistas juran que eso es Derecho administrativo cuando, en realidad,
eso es Derecho procesal. Hasta ahora, se veía contencioso administrativo como
una materia que, prácticamente, desarrollaba el Derecho administrativo, pero,
como Derecho procesal, es una visión realmente reciente en todas las Universidades.
Entonces, no se ha ocupado de cosas,
que realmente, sí le corresponden, porque prácticamente se ha configurado
una hipertrofia material pero ya en sentido negativo.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 355.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 55.
c.
La hipertrofia nominal
Todavía, podemos aventurar un tercer
tipo de hipertrofia, lo que el
Profesor Ortíz-Ortíz ha llamado hipertrofia
nominal, y pasa por el hecho de que los abogados, en particular, utilizan el mismo nombre, la misma
denominación, la misma nomenclatura para referirse a fenómenos completamente
diferentes.
Entonces, los abogados van por el mundo con
una serie de conceptos mal utilizados, mal empleados, y no solamente los abogados,
también la doctrina, los jueces y la Ley porque no debemos olvidar que la Ley
es obra de hombres, de seres humanos.
Ejemplo: Algunas personas, en ocasiones,
preguntan: ¿Cuál es la jurisdicción de una Inspectoría?
Ejemplo: Algunas veces los mismos policías
expresan “Nosotros no tenemos jurisdicción aquí”.
Eso para decir cosas menos dañinas, porque
existen cosas más serias. Por ejemplo: En la Constitución (en la anterior y en
la vigente) se habla de jurisdicción
contencioso administrativa como si se tratara de una jurisdicción, y ahora es peor, porque en la actualidad se habla de
una jurisdicción indígena.
Otro ejemplo: La Constitución, igualmente,
habla de jurisdicción disciplinaria y
ahora no saben si realmente se van a crear unos tribunales disciplinarios, con
lo cual tendríamos a jueces juzgando a jueces, y éstos jueces, necesitarían
unos jueces que necesitarían, a su vez, otros jueces; es decir, podemos caer en
una paradoja con el uso de los términos. Esto quiere decir, que la jurisdicción disciplinaria podrá
sentenciar, porque, si se van a crear unos órganos judiciales que vayan a
juzgar el trabajo de otros jueces, estos órganos judiciales que también son jueces,
por supuesto, van a necesitar otros jueces que ejerzan la jurisdicción disciplinaria sobre ellos, porque ellos no pueden ser
jueces absolutamente inmunes a la jurisdicción
disciplinaria. Por eso, el Profesor Ortíz Ortíz dice que esa figura no
puede estar en la parte jurisdiccional,
no es jurisdicción. Ahora bien, fuese
diferente, si se creara una función disciplinaria
de carácter administrativo porque el Estado necesita ejercer la vigilancia,
el control.
Entonces, es evidente que existe el abuso
del lenguaje y ésto es debido a que, con un mismo nombre designamos:
Competencia de una autoridad judicial, áreas geográficas de un Estado, es
decir, confundimos jurisdicción con competencia. Ejemplo: Se habla de jurisdicción penal, de jurisdicción constitucional, de jurisdicción civil cuando en realidad
eso es un problema de competencia; no
es un problema de jurisdicción. La jurisdicción es una, constituye una potestad del Estado que va a tener ámbitos materiales
diferentes. Sin embargo, parece normal seguir hablando de jurisdicción ordinaria, de jurisdicción
militar.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
355 y 356.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 55 y 56.
3.
La multiplicidad del vocablo “acción”
Cometemos a veces otro error. Resulta que,
a un mismo fenómeno lo designamos con un nómen “X”, con otro nómen “Y”, otro
nómen “Z”, es decir, al mismo fenómeno
queremos llamarlo de diferentes maneras, por lo cual la función del lenguaje,
que constituye o que es transmisión de ideas, tal vez, se pierde. Los nombres son útiles en la medida en que
ayudan a la comunicación.
Ésto nos sirve de basamento para poder
conversar los muchos obstáculos que se han presentado en la Ciencia del proceso, nos referimos a la multiplicidad del vocablo acción.
Justamente vinculado con esta temática (para
aquellos abogados que desean ser procesalistas), es necesario aprender el retruécano de Enrico Redenti:
“Con la acción se propone al juez
la acción y él dirá si hay acción”.
Con esta frase Redenti lo que quería era
mostrar, precisamente, lo abusadores que son los profesionales del Derecho con
el lenguaje.
Niceto dice que, justamente, éstas han
sido las maneras en que los procesalistas han incurrido en sus propios errores.
“Con la acción…”, tal vez, con ésto queremos decir: “Con la demanda…”.
“… se propone al juez la acción…”, aquí, tal vez, podríamos decir: “… se propone al juez la pretensión…”.
“… y él dirá si hay acción…”, tal vez, pudiéramos decir: “… y él dirá si hay derecho”.
Es decir: “Con la demanda se
propone al Juez la pretensión y él dirá si hay derecho”.
Observemos bien como ninguno de los tres
(3) usos del vocablo acción es
correcto, tan incorrecto como es seguir diciendo que se admite la acción cuando la acción
la ejerce la persona, el individuo cada vez que acude al tribunal (órgano jurisdiccional).
Ejemplos: Cuando una de las partes apela está ejerciendo acción procesal, o cuando va a recusar está ejerciendo acción procesal.
La acción
procesal es una, que se
manifiesta cada vez que las personas acceden
a los órganos de administración de justicia.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
356 y 357.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 56 y 57.
a.
La acción y la demanda
Tanto Niceto, como el Maestro Couture, el
mismo Redenti, el mismo Rocco, decían: Vamos a deslindar, de una vez por todas,
la diferencia entre “acción y demanda”, “acción y pretensión”, “acción y Derecho sustantivo”, y por último, “acción (como dice Couture) como facultad de poner en movimiento la actividad jurisdiccional”.
En primer lugar, la demanda. En reiteradas oportunidades el Profesor Ortíz Ortíz ha
dicho que esa figura de admitir la demanda
constituye un sin sentido.
¿Qué es la demanda?
La demanda
es, técnicamente, un documento. Documento en el cual el demandante deberá
plasmar unos hechos, deberá expresar el derecho que lo ampara, especificar lo
que quiere, identificar el tribunal a quien dirige el documento, identificar a
la persona (demandado) contra la cual dirige su pretensión, y obviamente,
deberá (el demandante) identificarse en dicho documento.
La demanda,
técnicamente, es un Documento que, incluso, desde el mismo momento en que
el secretario del tribunal le estampa la nota
se convierte en un documento autenticado,
es decir, es un documento con fecha cierta.
¿Y, la demanda
oral?
Lo que sucede es que la demanda también es el acto por el cual se pone en movimiento el procedimiento. La demanda es el acto de iniciar un procedimiento, que bien se puede llamar o
denominar demanda, o también puede
ser una querella, o una solicitud, porque la demanda es un acto y esa es la razón por la cual la demanda hasta el Código de 1916, 1917, en la materia civil, la demanda es un acto.
En materia procesal, los actos se documentan. Bajo la vigencia
del Código de Procedimiento Civil derogado, en un tribunal, de un acto se tenía que levantar un acta; inclusive, cuando entró en
vigencia el Código de Procedimiento Civil reformado, muchos tribunales no
habían cambiado, y cuando se presentaba la demanda ante el secretario se tenía
que hacer mediante un acto, junto con
un escribiente, que levantaba un acta.
Ejemplo: El acta debía contener lo
siguiente: “Estuvo aquí Fulano de tal, presentó demanda, etc.”. Es decir, esa
era el acta del acto de la Demanda.
Algunos tribunales no han entendido que,
hoy día, esa concepción pasó en Venezuela en el Código de 1916. Algunos tribunales
en Caracas, todavía, siguen levantando actas
para recibir el libelo de la demanda.
Lo interesante es que algunas normas del
Código de Procedimiento Civil vigente todavía se refieren, por ejemplo, al acto de contestación de la demanda,
porque no cambiaron toda la nomenclatura.
No obstante, la demanda es un acto que inicia
la actividad jurisdiccional. Algunos piensan que ese acto constituye su admisión,
razonamiento que es totalmente erróneo ya que, simplemente, el acto constituye la presentación del documento
(la demanda) ante la secretaria o el
secretario del tribunal para que dicho funcionario lo reciba.
Ahora bien, debemos tener claro que ese acto no es un acto del juez, del órgano jurisdiccional
sino de las partes (de las personas,
de los particulares). Entonces, cuando se estudia a profundidad la teoría general del proceso,
específicamente la clasificación de los
actos procesales, se tiene en cuenta que existen actos que son privativos de las partes,
y que existen actos que son jurisdiccionales.
Regresando al punto en estudio, es grave
confundir acción con demanda. Debemos recordar que la acción es acceso al órgano jurisdiccional, sea para presentar una demanda,
o para pedir copias, o para apelar, o para recusar, o para promover pruebas, o
para evacuar, o para informar, etc. Es decir, cada vez que vamos al proceso, al órgano jurisdiccional, cada vez que realizamos un trámite del procedimiento, estamos
ejercitando la acción.
Entonces, no podemos confundir “acción con demanda porque la manera a través de la cual se interpone la demanda
es, efectivamente, con la acción,
pero la acción porque se tiene que
acceder al órgano judicial. Mucha gente confunde la acción con el documento y
no es así.
La acción
es el acceso al órgano jurisdiccional.
La demanda
es una de las tantas cosas que uno hace cuando acciona, cuando ejerce ese derecho. Entonces, no podemos confundir acción con demanda.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
357 y 358.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 57 y 58.
b.
La acción y la pretensión procesal
Resulta, que es más frecuente aún, la
confusión de la acción con la pretensión.
Recordemos un error de la jurisprudencia patria.
Resulta que, el artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia comienza diciendo: “No se admitirá la demanda…”, y, en ella consta,
igualmente, lo siguiente: “…por no acompañar el acto administrativo que se
impugna”.
El Profesor Ortíz Ortíz ha sido un crítico
de esta Ley porque él es de los que piensa que, es absolutamente absurdo, que
al administrado se le condicione su acceso a la jurisdicción porque no tenga el acto
administrativo; es absurdo por una razón elemental: En el Derecho administrativo,
la obligación de tener el acto
administrativo, de conservar el acto
es de la administración; y es una obligación legal.
Los administrativistas dicen que esa es
una visión muy procesalista del asunto; el Profesor Ortíz-Ortíz piensa que no,
él dice lo contrario, él es de los que piensa que, basta que el justiciable
exprese en su libelo que está demandando un acto administrativo en específico.
Ahora bien: ¿Dónde está ese acto administrativo?
Como todo documento público, ese acto administrativo debe constar en un
expediente administrativo, con un número determinado, en un Ministerio
determinado. El administrado puede pedir al tribunal, con fundamento o con base
al artículo 123, que solicite el expediente administrativo correspondiente
porque, además, el juez puede solicitar los antecedentes administrativos. Pero
sucede que es todo lo contrario, sancionan al administrado (justiciable),
diciéndole a través de los autos que: “No le admiten la demanda por no
acompañarla con el acto administrativo”.
Con respecto al Código de Procedimiento
Civil, obviamente que los procesalistas que hicieron este Código eran personas
que sabían de Derecho procesal, entonces, intentaron cambiarlo, por ejemplo: Si
revisamos el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y lo comparamos con
el Código anterior, cuando habla de los requisitos
de la sentencia, los requisitos de la sentencia en el Código anterior decía
cosas tan interesantes como éstas: “Decisión expresa, positiva y precisa con
arreglo a la acción deducida y a la excepción opuesta” (decía el Código
anterior); el Código vigente establece: “pretensión deducida y defensas
opuestas”, es decir, ya comenzó el cambio poco a poco.
También lo hizo en el artículo 340, en el
Ordinal Quinto (5°), entre los requisitos
del libelo de la demanda: “Debe contener expresión, el objeto de su
pretensión”. En el anterior
Código hablaba de acción.
Entonces, sí hubo realmente un esfuerzo
por aclarar el asunto, pero, cuando leemos el artículo 16 del Código de
Procedimiento Civil, el mismo establece lo siguiente: “Para proponer la demanda
el actor debe tener interés jurídico actual”. Es palpable el error porque para
proponer la demanda lo único que hace falta es que la persona vaya al tribunal,
entonces, cada vez que uno lea el artículo tiene que efectuar una rectius
(correción): “Pretensión”, porque el interés es una condición de la pretensión no de la demanda.
Continuemos con la lectura del artículo 16
del Código de Procedimiento Civil: “…Además de los casos previstos en la Ley,
el interés (por supuesto, el Profesor se está refiriendo a la “Pretensión”)
puede estar limitado a la mera declaración…”. “…No es admisible la demanda de
mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de
su interés mediante una acción diferente”. Ese es el Retruécano, ésto es
justamente el “Retruécano”.
Entonces, obviamente, el segundo gran
problema que tenemos es de confundir acción
con pretensión.
Ejemplo: En las cuestiones previas. Existe una cuestión
previa que se llama “prohibición de Ley de admitir la acción”. ¿A qué se
está refiriendo? Porque para que la Ley prohíba el acceso, entonces, debemos tener cuidado con las normas.
Es más, el Maestro Duque Corredor es muy
radical, junto con el Profesor Ortíz Ortíz sostiene que el artículo 84 de la
derogada Ley Orgánica de la Corte devino Inconstitucional. ¿Por qué?
Inadmisibilidad por conceptos ofensivos.
Igualmente, el agotamiento de la vía administrativa, existe una ponencia del
Profesor Ortíz-Ortíz en la Corte Primera, en la cual declaró la inconstitucionalidad.
De igual manera, el Maestro Duque Corredor
ha dicho que la caducidad es inconstitucional.
¿Por qué? Porque hablamos de la caducidad
de la acción y la acción es un
derecho universal, abstracto, incondicionable.
Más adelante, veremos cosas interesantes
como ésta: La caducidad no es de la acción sino que corresponde la caducidad de la pretensión.
La Sala Constitucional, en la Sentencia
donde se decidió el asunto del habeas data,
primer habeas data que llegó a la
Sala Constitucional, dijo cosas como éstas: “El derecho de acceso a la jurisdicción
se garantiza con la acción y ésta suele contener diversas pretensiones por lo
cual se habla de acción de amparo, acción de condena,…”. Bueno, eso implica que
cuando hablemos de acción de amparo,
recordemos que lo característico del amparo
es que se trata de un tipo de pretensión que está tutelado en el artículo
27 de la Constitución vigente.
Ahora, si vamos a hablar de acción de condena, lo condenatorio, lo declarativo, lo constitutivo,
no es un problema de acción sino de
la sentencia. Refiriéndonos a la doctrina,
Hugo Alsina y Podetti decían que es incorrecto seguir hablando de acción de condena y acción declarativa porque esos son efectos de la sentencia. Entonces, lo que debemos hacer es hablar
de pretensión de condena, una pretensión de declaración y de una pretensión constitutiva.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
358 y 359.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 58 y 59.
c.
La acción y el derecho sustancial
También confundimos acción con derecho, con
el Derecho material, y eso tiene una
razón histórica.
La acción
siempre estuvo a la sombra del Derecho material;
para ejercer la acción se requería
tener derecho material, el particular no tenía derecho material no tenía acción, por eso es que durante mucho
tiempo los jueces declaraban “sin lugar” la
acción, claro, porque se estaban refiriendo al derecho.
Lo anterior fue abandonado hace más de
cien (100) años, así que, si mañana los jueces van a dictar una sentencia jamás
deben decir que están “declarando con o sin lugar” la acción porque, además, si a un particular le “declaran sin lugar”
la acción en la sentencia, entonces:
¿Qué hubo a lo largo del procedimiento? Es una pregunta interesante porque la acción la va a seguir ejerciendo (el demandante)
cuando haga la apelación.
Entonces: ¿Qué es lo que pasó en esa sentencia?
Que el juez revisó la pretensión y dijo: “Esta pretensión
no tiene tutela jurídica, es improcedente,
entonces, lo que el juez declara improcedente es la pretensión no la acción.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 359.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 59.
d.
La acción y la facultad de provocar la actividad jurisdiccional
El Maestro Couture ha señalado que el uso
correcto del vocablo acción debería
ser la facultad de provocar la actividad
jurisdiccional, es decir, el poder jurídico que tiene todo individuo como
tal, lo cual es posible el acceso a los jueces, de excitar el movimiento de los
jueces, de poner a los jueces a moverse, lo cual tiene mucho sentido.
Ejemplo: Si una persona acude ante el juez
y le pide la luna, esa persona, probablemente, no tenga derecho a la luna, pero,
sí tiene derecho a que el juez le diga que no tiene el derecho a la luna,
porque ese es su derecho, e igualmente, a que el juez le de respuesta oportuna,
es decir, no es que el juez se va a tardar veinte (20) años para decirle que no
tiene derecho a la luna.
Entonces, se ha llegado incluso a pensar
que la figura de las acciones temerarias
es un tanto complicado, porque los justiciables tienen su derecho
constitucional de acudir ante los órganos y hacerlos ejercitar la tutela de sus derechos, aunque no tengan
interés, aunque no tengan derecho, pero sí tienen derecho a que le
digan que no tienen derecho.
Otro ejemplo: En un proceso judicial
llevado ante el TSJ, una persona de apellido Montserrat (el caso Montserrat),
precisamente, por no entender la Sala de Casación Penal el problema de admitir[1] o de declarar improcedente, entonces, la Sala
de Casación Penal admite un amparo y
después, en la sentencia, lo declara inadmisible,
ésto, por supuesto, es grave debido a que existe un problema allí con la Ley
Orgánica de Amparo que está equivocada; la Ley Orgánica de Amparo está equivocada
porque las causales de inadmisibilidad
del amparo no son causales de inadmisibilidad, son problemas
de mérito, son problemas de fondo.
Entonces: ¿Cómo se puede registrar un amparo si no lo admiten?
Ya se ha dicho que no hay proceso sin admisión.
Algunos piensan que si lo admiten ya
estarían dictando sentencia, pero eso es un pensamiento errado, ya que, una
cosa es la inadmisibilidad y otra
cosa es la improponibilidad.
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“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 360.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 60.
C. Rasgos Ontológicos de
la Acción
1. La acción en el Derecho procesal romano
Ya se ha
analizado precedentemente que el Derecho procesal romano, concretamente en el
sistema de la legis actionis, lo que importaba era la existencia de
la acción y no, precisamente de los derechos. Tener derecho
significaba que existía una acción que permitiera acudir ante el magistrado
y posteriormente ante el iudex; se produce una identificación entre la actio
y el derecho.
En el
sistema formulario, actio y derecho se diferencian, en la medida
en que la actio era la invocación a la fórmula, lo cual no respondía
necesariamente a un catálogo preestablecido de acciones sino que, el magistrado,
concretamente, el Pretor a través de los Edictos que se fijaban
año a año, o en cada caso concreto, prometía para la persecución en juicio en
caso de haber sufrido una lesión. En este período concretamente actio y derecho
no se identifican sino que responden a momentos diferentes.
En el
tercer sistema, de la extraordinaria cognitio, el planteamiento era a la
inversa que en el sistema de la legis accionis, aquí tener derecho era
exactamente lo mismo que poseer acción, se produce una identificación entre el derecho
y la actio.
Bajo
esta concepción, la acción identificada con el derecho material, permaneció
durante la época de los glosadores, postglosadores, pandectistas y
comentaristas. Tales ideas romanas fueron recibidas en Francia y Alemania, y
acogidas por la doctrina más importante de los siglos XVIII y XIX. Los más
importantes juristas de la época, Glassón y Tissier, Planiol, Savigny, comprehendían
en el derecho material, sustantivo o civil, la noción de acción que no era más
que una extensión del derecho civil pero en pie de guerra o en estado de lucha
y defensa.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 217 y 218.
2. La acción como derecho concreto
Bajo la
concepción de Celso la acción es vista como el mismo derecho
sustancial llevado a juicio, en otras palabras, “la acción no es sino el
derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe”.
Durante
todo el siglo XIX se definía la acción como el derecho que nace de una
lesión a otro Derecho sustancial, tal nacimiento se produce porque frente a
la lesión de un derecho, el ordenamiento jurídico debía disponer algún
mecanismo para que las personas pudieran obtener la reparación debida.
En este
sentido, la acción era el mismo derecho material o concreto, pero
elevado a su segunda potencia, a la defensiva, en la lucha para obtener su
reparación. La acción era el mismo derecho sustancial en casco y pie de
guerra.
¿Qué
caracteriza a la acción como derecho concreto?
a) La
acción, para existir, requiere la previa existencia de un derecho sustancial
o material que se hace valer con ella, de tal manera que “no tener derecho”
significa “no tener acción”.
b) Ese
“derecho material o concreto” debe haber sido lesionado o quebrantado pues si
tal lesión no existe entonces tampoco hay acción.
c) El
derecho de acción sólo corresponde a quien tiene la razón, pues si se carece de
ella, se carece, igualmente, de acción procesal.
d) Según
Giuseppe Chiovenda la acción supone la exigencia de una sentencia favorable, es
decir, como tener acción supone tener derecho, haber sido lesionado y tener la
razón.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 364
y 365.
3. La acción como derecho abstracto
La
anterior noción, es decir, la acción entendida como derecho concreto comienza a
decaer con la polémica Windscheid-Muther sobre la vigencia o semejanza de la actio
romana en el Derecho contemporáneo.
La
afirmación de Windscheid se centra en el hecho de que, en el sistema romano, lo
importante no es el derecho en sí mismo, esto es, la regla jurídica,
sino más bien la actio que daba el magistrado; se trataba de un sistema
de actionis, no de derechos. Tener actio significaba tener derecho;
de allí que, a decir del autor, el “derecho es solamente una
consecuencia de la actio” que, además, era creado por el magistrado.
La actio,
para Windscheid, era, no un poder secundario e instrumental respecto del
derecho, sino un elemento primario del cual el derecho habría derivado, lógica
e históricamente; por otro lado, la actio, en lugar de ser puesta al
servicio del derecho, habría estado en el lugar del derecho y equivaldría, no a
la acción moderna sino a la pretensión (Ansprüch).
Para
Muther es una condición previa, para que se otorgue la fórmula o la actio,
que el requerido no haya satisfecho antes, sin proceso, la pretensión del
postulante. Por lo tanto, deberá haber una pretensión antes de la actio.
El pretor no confiere, mediante la actio, una pretensión, sino que la
pretensión preexiste a la actio.
Así
pues, el pretor al conferir acciones, no crea pretensiones sino que da acciones
para tutelar las pretensiones de las que ya anticipó que reconocería su
legitimidad; la pretensión es el prius, la actio el posterius;
la pretensión lo generador, la actio lo generado. En esta visión
de Muther, el pretor no crea ni concede acciones sino que, frente
a una pretensión (insatisfecha) se ha prometido una fórmula.
En palabras de Muther: “El derecho es, por tanto, presupuesto de la acción”.
A partir
de esta polémica, se comienza a distinguir que, mientras la pretensión se
dirige contra el demandado, la acción (en cambio) está dirigida contra el
Estado quien, como se ha reservado el ejercicio de la jurisdicción, tiene la
obligación de garantizar.
Por
ende, se produce una evolución en la concepción privatista de la
jurisdicción y el proceso, a una visión ius publicista, es decir, ya no
se trata de tutelar o proteger intereses privados o derechos sustanciales, sino
que existe un interés general, interés social y un fin público que se logra con
el proceso. La acción comienza a verse como dirigida contra el Estado
para que preste la tutela jurídica que el ordenamiento jurídico promete;
igualmente, se conceptualiza la acción como un derecho subjetivo pero de
carácter público y completamente desvinculado del derecho material que se
quiera proteger.
La
acción existe a pesar de no tener derecho, aun cuando no exista una lesión y a
pesar de que la sentencia no sea favorable. Ésta es la sustancia de la acción como un derecho abstracto.
¿Qué
caracteriza a la acción como derecho abstracto?
a) La
acción, para existir, no requiere la previa existencia de un derecho
sustancial o material, pues precisamente se concede acción para saber si se
tiene derecho o no.
b)
Tampoco se requiere que exista una lesión, pues también existe para constituir
un estado jurídico (sentencias constitutivas) o para determinar la existencia
de un derecho o una relación jurídica (sentencias de mera declaración) tal como
se desprende del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.
c) En
consecuencia el derecho de acción corresponde no sólo a quien tiene la razón,
pues ella existe para saber si se carece de ella.
d) La
acción se concede como un derecho público subjetivo, como un derecho ciudadano
que se dirige al Estado como una forma de garantizar la paz social y el fin
público que el proceso comporta.
Se habla
de un derecho abstracto porque la acción no está vinculada con el
derecho material, ni con la pretensión ni el interés que se deriva de una
supuesta lesión, y corresponde a todo ciudadano como derecho de acudir ante los
órganos jurisdiccionales.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
365 y ss.
4. La acción como derecho potestativo
Giuseppe Chiovenda haciendo un
análisis de la acción como derecho señala que la acción es un poder, el poder de dar vida a la actuación de la
ley, debemos recordar que para Chiovenda el juez constituye la boca de
la ley, no es un creador de Derecho, es un exacto cumplidor de lo que disponga
la voluntad del legislador; sin embargo en otros pasajes de su obra, el autor
habla de la acción como un derecho, pero a diferencia del derecho material la
acción tiene carácter potestativo.
Cuando se habla de derecho como facultad, se
habla efectivamente como la facultad que tiene una persona de imponerse sobre la
voluntad de otro, recordemos lo que se entiende por derecho subjetivo: Es la facultad de exigir de otro el cumplimiento
de un deber o de una obligación que puede consistir en un hacer (prestar), no hacer, o dar. Es decir, si alguien tiene
un derecho es porque alguien tiene un deber, porque si tiene un derecho y no
hay nadie obligado frente a ese derecho para qué sirve; a este conjunto de
derechos en sentido general se le llamas derechos prestacionales, porque son
derechos que suponen que frente a ellos hay un obligado y ese obligado debe
realizar una conducta activa u omisiva.
Dice Chiovenda que cuando se acude a los
órganos jurisdiccionales, existe en cabeza de la contraparte un deber de acudir
al proceso y responder por el derecho material que tiene su demandante, puede
contradecir o convenir y el juez dirá quién tiene la razón, pero lo cierto es
que esto es un derecho material, recordemos que Chiovenda diferencia acción y derecho sólo que la acción
tiene como presupuesto ese derecho
material.
Ejemplo: Una persona dirige un derecho material que posee contra su
contraparte y la acción también, sólo que su contraparte queda obligado no en
virtud de la acción sino en razón del derecho material, porque cuando ejerce la
acción resulta que frente a él no hay nadie obligado, en consecuencia la acción
no es un derecho prestacional. Es un derecho en donde se reconoce un poder en cabeza del ciudadano, que tan
poder es que pone en movimiento al órgano jurisdiccional, que su contraparte
queda con el deber de acudir al proceso por su sola voluntad y si no, debe
acudir igualmente ya que queda vinculado con las consecuencias adversas
previstas en la ley.
Pero ese deber que el demandado tiene,
según Chiovenda, lo es en virtud del derecho
material porque tiene que responder al derecho de su demandante, pero el
ejercicio de la acción es un puro poder jurídico y, si es un derecho sólo
puede ser un derecho potestativo.
Postulados de la tesis de Chiovenda sobre
la acción procesal:
a) La acción no es un derecho abstracto
que le corresponde a cualquier persona, sino en exclusiva a aquellos que
teniendo la razón acuden al proceso invocando una sentencia favorable.
b) La acción no se dirige contra o hacia
el Estado, no tiene carácter público porque no hay ninguna relación entre las
partes en sí mismas y el Estado salvo la invocación de una sentencia favorable.
c) El ejercicio de la acción produce unos
efectos jurídicos de sujeción a la contraparte por la cual éste debe acudir a
juicio, en consecuencia, la acción es un puro poder jurídico.
d) Cierto es, que la acción no es la misma
cosa que la obligación, pero es un medio a través del cual la obligación o el
derecho material se manifiesta, se activa y se defiende.
Negando el carácter abstracto, público y
jurisdiccionalista de la acción no queda más que postular que la acción es un
poder jurídico de dar vida a la pretensión del actor, sobre la base de una
sentencia favorable; es decir de carácter concreto, de derecho privado, de carácter
obligacionista.
¿Cuáles
son los sujetos de la acción para Chiovenda?
Sujeto activo: El actor.
Sujeto pasivo: El demandado.
Para las tesis jurisdiccionalistas o abstractas
dirán:
Sujeto activo: Actor y demandado.
Sujeto pasivo: Juez o Estado.
¿Cuál
es la causa de la acción para Chiovenda?
El estado de hecho o de derecho por el
cual se motiva la acción: La lesión,
es el interés sustancial. De manera
que el interés material para Chiovenda es una condición para el ejercicio de la
acción.
¿Cuál
es el objeto de la acción?
El efecto que tiene ese poder jurídico. La
acción es el puro poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación
de la voluntad de la ley, cuya definición coincide con la de Celso: “El derecho
de perseguir en juicio lo que se nos debe”.
¿Cuáles
son las críticas a la tesis de derecho potestativo de Chiovenda?
1) No logra explicar las pretensiones
infundadas.
2) No logra explicar aquellas pretensiones
que han sido declaradas improcedentes.
3) La tercera crítica la hace Carnelutti,
consiste en que no puede explicar con esa teoría qué pasa con las sentencias de
condena y las sentencias mero declarativas. Ejemplo: El divorcio por mutuo
consentimiento.
Es por esto que hoy día, nadie se atreve a
defender esta tesis.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
367 y ss.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 220 y ss.
D. La Acción como Posibilidad
Jurídico-Constitucional
1. El derecho
a la jurisdicción
La
jurisdicción es la potestad que ejerce el Estado, quien ejerce un poder
de soberanía que forma parte de sus derechos como ente soberano frente al resto
de la comunidad internacional; es decir, la jurisdicción
implica un derecho de jurisdicción.
La jurisdicción está vista
como el ejercicio de un poder que dimana de la soberanía, de un Estado frente a
sus súbditos o frente a la comunidad internacional, con autonomía, de libre
ejercicio. Sin embargo, como ese poder significa efectivamente un deber frente
a sus ciudadanos; entonces, debe el Estado para poder cumplir con ese deber,
garantizar el acceso de los ciudadanos a sus órganos creados para prestar el
servicio; es decir, que frente a los ciudadanos existe un derecho a la jurisdicción.
Cuando decimos derecho a la jurisdicción estamos hablando del
derecho de acceso ante los órganos de la administración de justicia, y acceso
no creído como el acceso físico, lo que está implícito pero no es lo único.
Los ciudadanos efectivamente tenemos un derecho frente al Estado, que es
el de acceso; acceso físico (en primer lugar), pero también es el acceso
jurídico (que es lo más importante).
¿Qué quiere decir esto?
Que las pretensiones, las necesidades, los derechos que se deseen
tutelar; obviamente, encuentran efectividad en los órganos jurisdiccionales,
que no se impida que los jueces conozcan nuestras necesidades.
Estamos hablando de un movimiento de Derecho procesal, que es la
primacía del fondo sobre la forma, el derecho de que no se niegue el acceso a
la jurisdicción por banalidades, y es lo que llamamos el principio pro actione.
Entonces; hay un derecho de jurisdicción
que ejerce el Estado, y hay un derecho a
la jurisdicción de cada uno de los ciudadanos, derecho de acceso a los
órganos de la administración de justicia.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 370.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 68.
a. Acción procesal y derecho de accionar
Existe diferencia entre el derecho
de accionar y la acción procesal,
porque no son cosas iguales, para explicar esta relación, el Dr. Ortíz se ha
valido del siguiente ejemplo: Existe diferencia entre el derecho a caminar y el
camino; así también, existe diferencia entre el derecho a cantar y la canción.
Entonces; mientras el derecho de accionar
es un verdadero derecho que se tiene frente al Estado, la acción es la
posibilidad de su ejercicio; y esa es la razón por la cual la definición
metodológica que se maneja es la de la acción procesal.
El derecho de accionar, es efectivamente un derecho; pero, la
acción es una posibilidad jurídico constitucional porque está establecido
de manera expresa en el artículo 26 de la vigente Constitución.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
370 y ss.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 68 y ss.
b.
El derecho de accionar como derecho a la jurisdicción
El derecho a la jurisdicción
se presenta como un verdadero “derecho” subjetivo, individual o colectivo, de
acceso a los órganos jurisdiccionales en la tutela de sus derechos materiales e
intereses, y no otro sentido tiene el artículo 26 constitucional.
Esa expresión en el artículo de “toda persona” aunado a la de “hacer
valer sus derechos e intereses” nos coloca de cara a la consagración de un
derecho de carácter abstracto en cuanto a su origen y en cuanto a la decisión o
resolución a la que da lugar.
El derecho a la jurisdicción
asiste a todos los litigantes, incluso al temerario y al de mala fe, y a todos proporciona,
por igual, la posibilidad de que su reclamación sea tramitada conforme a
derecho y que sobre ella se dicte una decisión.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
372 y ss.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 70 y ss.
2. La acción como posibilidad jurídica
Así como el derecho a caminar no puede confundirse con el camino, el
derecho de accionar tampoco puede ser confundido con la acción procesal. Esto nos permite señalar que mientras el derecho de accionar es un verdadero derecho de acceso a la jurisdicción, la acción procesal se manifiesta como un poder o una posibilidad.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 76.
a. Definición de acción procesal
Se entiende como “la posibilidad
jurídico-constitucional que tiene toda persona (pública o privada, natural o
jurídica) de acudir ante los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de
un determinado interés jurídico (individual, colectivo, difuso) o para lograr
los efectos que la ley deduce de ciertas situaciones jurídicas”.
Cuando uno logra captar la profundidad de
esta definición, hay algunas discusiones que lucen tontas; y versan sobre la
jurisdicción voluntaria; pues, hay quienes afirman que en la jurisdicción
voluntaria no hay partes, y si no hay partes no hay acción, y si no hay acción
no hay pretensión, si no existe pretensión no hay cautela; la gente que sigue
pensando en esto, se confunde, y tanto lo hace que llegan a una conclusión
absurda: “Que la jurisdicción voluntaria no es jurisdicción”; pero resulta que
en la jurisdicción voluntaria hay tanto derecho
de accionar como en cualquier campo del proceso, así como también
manifestación jurisdiccional (la sentencia).
La acción
procesal es ciertamente acceso a los órganos jurisdiccionales, sean
contenciosos o no contenciosos.
·
“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
375 y 376.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 76 y ss.
b. Caracteres
centrales
En efecto, con la anterior definición
ofrecida por el Dr. Ortíz se busca establecer los límites y la extensión que
precisamente definen el fenómeno; no olvidemos que definir proviene del latín de-finire,
que significa establecer “límites” y “extensión” del ente definido.
·
“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 78.
1) Garantía
constitucional
Es una
garantía constitucional,
forma parte de la principal garantía procesal. Sin ese derecho de acceso no se
puede hablar de debido proceso, no se puede hablar de defensa. Si se alega
violación del derecho de acceso no se puede alegar violación de defensa, son
dos (2) cosas contradictorias, porque sin acceso no hay defensa. El derecho de
accionar es diferente al derecho de la tutela efectiva, porque éste último es
una consecuencia del derecho a accionar.
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“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
376 y ss.
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“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 78 y 79.
2)
Carácter abstracto y universal
Es de carácter
abstracto y universal, porque el día en que se condicione el acudir a un tribunal,
sería radicalmente contrario a la humanidad, el derecho de accionar es previo,
es acceso a la jurisdicción, se conoce la pretensión y sobre ella hay un
pronunciamiento.
Entonces, es una garantía constitucional, de carácter abstracto, porque
la acción le corresponde a cualquier habitante de la República, y tan abstracto
es, que se puede acudir en nombre del no nacido a través de un representante,
pero el interés que se discute en juicio no es del representante sino del no
nacido.
Es
de carácter universal precisamente porque es un derecho
consustancial con nuestra humanidad, y así está establecido en el Pacto de San
José de Costa Rica, por eso en el mundo entero el agotamiento de la vía
administrativa, ha quedado como una opción (Francia, Alemania, Italia, España,
Argentina).
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“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
378 y 379.
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“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 79 y ss.
3) Carácter
autónomo e independiente
Es
completamente autónoma e independiente del derecho material que se pretende
discutir en el proceso.
La acción es absoluta y radicalmente autónoma e independiente
de la existencia previa de una lesión, un derecho material o un interés
“legítimo”. Esto implica que cualquier persona puede acudir ante los órganos
jurisdiccionales con razón o sin ella, de buena o mala fe, con derecho
subjetivo o sin él, etc., porque, precisamente, la acción será el mecanismo
idóneo para saber si hay derecho, si el interés es tutelable o si se hizo con
intención de fraude procesal.
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“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 379.
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“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 82 y ss.
4)
El interés como elemento definidor
Lo que define de manera contundente a la acción es el interés jurídico que subyace. El interés es el elemento
definidor de la acción.
No obstante, el interés no puede ser un
elemento de la acción y, mucho menos, un requisito o condición. Esto se
entiende mejor si se piensa en el interés
sustancial, es decir, la necesidad de la vida que informa a la pretensión jurídica. El interés puede
ser de dos (2) tipos:
a) El interés material o sustancial que
tiene que ver con el área o el bien de la vida que se patentiza en una necesidad que debe satisfacerse, sea por
otra persona que se resiste a la satisfacción (de lo cual nace el conflicto) o
sea porque es necesaria la intervención de los órganos jurisdiccionales para
lograr la satisfacción (como ocurre en los supuestos de jurisdicción
voluntaria).
Este interés sustancial, que a veces se
confunde con el interés procesal, es una condición
para que la pretensión jurídica sea actuada en la esfera subjetiva de los
justiciables; es decir, sólo cuando se trata de un interés propio jurídicamente relevante, podrá actuarse la
pretensión jurídica que se postula en el proceso;
b) El interés procesal, en cambio, es el
simple hecho de acudir ante los órganos jurisdiccionales, es decir, el conjunto
de actividades que se reputan como necesarias para lograr la providencia
definitiva. El interés procesal es, entonces, el inicio del proceso y el
impulso que debe darse al proceso para lograr la satisfacción del interés
sustancial.
La falta de interés sustancial genera la improcedencia
de la pretensión, mientras que la
falta de interés procesal sólo
genera, una vez iniciado el proceso, la perención
de la instancia.
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“Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.:
379 y 380.
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“Teoría general de la acción procesal
en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 84 y 85.
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