Unidad III. La Acción y la Pretensión Procesal

Tema No. 13. Problemática Actual sobre la Acción

Contenido:

A. Preliminares

B. Teorías Concretas y Teorías Abstractas

1. Postulados básicos de las tesis concretas

a. El predominio de la relación sustancial

b. La existencia del conflicto y su solución en el proceso

c. La acción como derecho a una providencia favorable (Chiovenda)

2. Postulados básicos de las tesis abstractas

a. El carácter universal del derecho de accionar

b. El predominio de la paz social como finalidad estatal

c. La naturaleza constitucional procesal del derecho de accionar

C. Gnoseología de la Acción

1. Bilateralidad de la acción

2. La tesis de la unidad de la acción

a. La unidad subjetiva de la acción

b. La unidad objetiva de la acción

3. Concepción dinámica de la acción

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A. Preliminares

     Naturaleza: Es la categoría de pensamiento, y la categoría de pensamiento sirve para darle forma a la realidad.

     Cuando se dice que la acción tiene una naturaleza obligacionista hay que adjudicarle a la acción las mismas características, las mismas cualidades y las mismas consecuencias de una obligación.

     Esto es importante porque es imposible que en un sistema racional de pensamiento, por un lado se diga que su naturaleza es iusprivatista y por otro lado se diga que la acción es de Derecho público.

     Tratando de enumerar las teorías que tratan de explicar la naturaleza de la acción se ha llegado a presumir que son al menos treinta y siete (37). Entre quienes afirman que la acción es un derecho podemos encontrar a su vez quienes piensan que es un derecho abstracto, otros que consideran que no es un derecho abstracto sino un derecho concreto, otros que piensan que no es ni abstracto ni concreto sino potestativo, otros piensan que es un derecho de segunda generación, otros piensan que es un derecho público subjetivo.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 383 y 384.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 146 y 147.

B. Teorías Concretas y Teorías Abstractas

     Para explicar la naturaleza de la acción se han propuesto diversas teorías que difieren, fundamentalmente, en la diferente visión que se tenga de la acción en su relación con la pretensión y el derecho material. En este sentido se identifican “grupos” paritarios de teorías que presentan rasgos comunes: a) las teorías obligacionistas y las jurisdiccionalistas; b) las teorías concretas y las abstractas; y c) las teorías privatistas y publicistas. De estas tres (3) solamente serán objeto de análisis las tesis abstractas y concretas, por cuanto ellas muestran exactamente las relaciones entre la acción y la pretensión procesal.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 384.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 166.

1. Postulados básicos de las tesis concretas

     Las tesis concretas sostienen:

     a) Que la acción y el derecho son una misma cosa (tesis monistas), o

     b) Que la acción y el derecho son diferentes, pero que el derecho es el presupuesto de la acción, (serian tesis dualistas), pero las dos siguen en el carácter obligatorio. Es decir, sujetan como requisito o condición de la acción la previa existencia de un derecho sustancial, un interés, una razón que se hace valer en el proceso, y del que se espera una sentencia favorable.

     Hay autores que sostienen que la acción es la razón que se hace valer en el mundo del Derecho, y Salvatore Satta afirma que es la razón que se hace valer en un juicio.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 384 y ss.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 166 y ss.

a. El predominio de la relación sustancial

     Para todas la teorías concretas existe un evidente predominio de la relación sustancial, ésta es una de las características de las teorías concretas, si quienes sostienen esta teoría piensan que acción y derecho es lo mismo, no hay duda que la acción no tiene autonomía sino que es el mismo derecho material.

     Si hay otros que piensan que la acción y el derecho son diferentes pero el derecho material es el presupuesto de la acción, entonces hay predominio, hay una prevalencia del derecho sustancial, tanto que si no hay derecho sustancial no hay acción.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 386.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 168.

b. La existencia del conflicto y su solución en el proceso

     En segundo lugar las teorías concretas sostienen que ese derecho material lo lleva el justiciable a juicio en virtud de una lesión, y esa lesión es lo que se llama conflicto jurídicamente trascendente, en consecuencia solo hay acción si hay un conflicto.

     Frente a aquellos autores que sostenían la tesis subjetivista de la jurisdicción, es decir, aquellos que sostenían que la jurisdicción estaba para la defensa de un derecho subjetivo, estaban otros que pensaban que la jurisdicción sólo podía existir en la medida en que hubiese conflicto, sin conflicto no hay jurisdicción; son precisamente ellos los que sostienen que la acción es un medio que tienen los particulares con el Estado para solucionar los conflictos con la ayuda de la jurisdicción a través del proceso, no hay conflicto no hay ni jurisdicción, ni acción y  tampoco proceso judicial.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 386 y 387.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 168 y ss.

c. La acción como derecho a una providencia favorable (Chiovenda)

     En tercer lugar, quienes sostienen esta teoría ven la acción como el derecho una providencia favorable, es la afirmación central de Giuseppe Chiovenda, como máximo representante de las tesis concretas, de hecho, fue capaz de afirmar que la acción es de derecho privado, que no era contra el Estado, sino contra el adversario, por supuesto que le negó todo carácter abstracto y le adjudicó carácter bien concreto.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 388.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 170.

2. Postulados básicos de las tesis abstractas

     Dice Couture que cuando se trata de discernir el carácter abstracto o concreto de este derecho, dentro de los términos de las doctrinas esquemáticamente expuestas, la decisión debe inclinarse hacia la concepción abstracta (genérica) del derecho de obrar. Como antes señalamos, la teoría abstracta de la acción es resultado de una evolución del carácter privado del proceso a una concepción pública y, como lo comentan Montero y Ortells Ramos, la tesis de Degenkolb fue una reacción contra la concepción privatista de la acción. Si la acción se hace derivar del derecho subjetivo privado, ¿cómo –se pregunta el Prof. Ortíz Ortíz- explicar su eficacia en el caso de derechos inexistentes?   

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 388.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Pág.: 170.

a. El carácter universal del derecho de accionar

     En primer lugar la acción tiene un carácter universal, y cuando hablamos de universalidad quiere decir que la tiene toda persona, independientemente del color, del tamaño, de que si tiene o no tiene derechos, si tiene interés o no los tiene, porque precisamente la acción es el medio que se da a los ciudadanos para que sepan si tienen derecho o no, y si tienen derecho para que los defiendan, de tal manera que hay un carácter universal e incondicional de la acción, es incondicional porque la única condición es que haya un órgano con jurisdicción al cual dirigirse.

     La acción sería el derecho a la prestación del servicio jurisdiccional y esa es la razón por la cual la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en el año 2000 pensó que, si se le exige a los ciudadanos agotar previamente unos recursos administrativos (una vía administrativa) para poder acudir ante los órganos jurisdiccionales, esto se constituía en un obstáculo a ese derecho universal e incondicional que se denomina “derecho de accionar”, constituye una traba, un obstáculo de acceso a la jurisdicción, precisamente por ese carácter universal e incondicional del derecho de accionar.

     La sala Político Administrativa cuando conoce el criterio de la Corte Primera en la cual se estableció que el agotamiento de la vía administrativa debía ser opcional y no obligatorio, dijo cosas tan interesantes como estas “es que la vía administrativa previa es una obligación de los administrados pero que es su garantía”, que situación tan extraña que una garantía la impongan como una obligación y que cosa tan rara que una garantía que es del ciudadano entonces el órgano judicial la vaya a sancionar con una inadmisibilidad de su pretensión jurídica, porque precisamente no agotó la vía administrativa.

     Cuando la Corte Primera en la sentencias que revierte la situación que se había establecido analiza la posición, dice cosas como estas “la tutela judicial efectiva no es universal ni absoluto, si no que esta sometido a condicionamientos, el propio legislador establece modos, tiempos y maneras; en consecuencia cuando el legislador establece la caducidad no lo está convirtiendo en un obstáculo sino que está  regulando, respetando el contenido esencial de los derechos y está regulando el tiempo. Lo mismo ocurre con la vía administrativa previa, no se trata de un obstáculo sino de una prohibición bajo la tutela judicial efectiva”.

     Cuando se observan afirmaciones como las del párrafo anterior y cuando se efectúa una diferencia entre el derecho de accionar con la tutela judicial efectiva; rápidamente se capta que la tutela judicial efectiva es un posterius y que el acceso al órgano jurisdiccional es un prius, en otras palabras, para que haya tutela judicial efectiva se tiene que garantizar el acceso a la jurisdicción, porque si no me garantizan ese acceso a la jurisdicción ya no tiene sentido hablar de tutela judicial efectiva, es más, la tutela judicial efectiva es un problema de la pretensión, el derecho de accionar es de carácter procesal, lo que es incondicional absoluto y universal es el derecho de accionar, la pretensión sí puede ser sometida a condición, por ejemplo, la caducidad, la prescripción, etc., pero la acción no, los tribunales no pueden imponer obstáculos, impedir que los justiciables acudan ante los órganos jurisdiccionales.

·    Decisión: Corte Primera de lo Contencioso Administrativo: Sentencia nº 511 de 24 de mayo de 2000 (Raúl Rodríguez Ruiz vs Ministerio de Sanidad, exp. 99-22392), con ponencia del Magistrado Rafael Ortíz Ortíz.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 388 y ss.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 171 y ss.

b. El predominio de la paz social como finalidad estatal

     Si el Estado prohíbe la autodefensa:

     ¿Cómo se mantiene la paz?

     ¿Cómo se evita el sentido de frustración?

     Hablando de un Estado ideal, tiene que dársele repuesta oportuna, precisa, acceso a los ciudadanos, de tal manera que, cuando el Estado implementa el servicio jurisdiccional por todo el país, lo que está tratando de garantizar es la paz social porque, quiérase o no, detrás de todo conflicto individual por más individual que sea, siempre esta el interés de la sociedad en que los ciudadanos encuentren en ella la repuesta o soluciones a sus conflictos y a sus necesidades.

     En tal sentido, siendo la paz social la finalidad del Estado, pues una manera de dar repuesta a ese interés es justamente a través de la jurisdicción, justamente a través del ejercicio de la acción.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 391 y 392.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 173 y 174.

c. La naturaleza constitucional procesal del derecho de accionar

     En tercer lugar la acción es nuestro derecho y como en muchos ordenamientos tiene carácter constitucional, y decir que tiene carácter constitucional, significa que tiene implicaciones profundas:

     Se trata de un derecho fundamental: En el sentido que el legislador ordinario no lo puede limitar, solamente el legislador orgánico puede condicionarlo, pero no afectar su núcleo esencial.

     Se evidencia del artículo 26 de la Constitución vigente que, el legislador adoptó la tesis abstracta al expresar: “... Toda persona...”. No establece: “Toda persona con derecho”, ni se limita al interés legítimo.

     Forma parte de lo que en España llaman las garantías procesales superiores y obviamente si no hay acceso a los órgano jurisdiccionales, para qué hablar de tutela efectiva, ni hablar de derecho a la prueba, ni hablar de contradicción; lo primero es, garantizar el acceso a los órganos jurisdiccionales.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 392 y 393.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 174 y ss.

C. Gnoseología de la Acción

     Como se sabe, la noción de gnoseología indica el estudio o la determinación de los conceptos que tienen que ver con el conocimiento de un ente o un fenómeno, sea físico o jurídico.

     A su vez, la noción de conocimiento implica poner en contacto un ser que es capaz de conocer y un objeto capaz de ser conocido, de modo que “conocer” a un objeto implica un acto intelectivo del sujeto para aprehender las manifestaciones exteriores del ente que requiere conocer.

     Trasladado esa explicación al campo del Derecho, tenemos un fenómeno jurídico llamado “acción procesal” y es necesario para la comunidad científica determinar cuáles son las principales manifestaciones exteriores, en el mundo de lo jurídico, de ese ente.

     En particular, se pretende abordar la gnoseología jurídica de la acción bajo tres aspectos importantes: La bilateralidad, la unidad y la concepción dinámica de la acción.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 393 y 394.

1. Bilateralidad de la acción  

     En principio, la bilateralidad del proceso implica dos manifestaciones básicas: La bilateralidad de la acción y la bilateralidad de la pretensión.

     “La bilateralidad del proceso significa que cada parte (tanto el demandante como el demandado) tienen las mismas facultades y derechos procesales, en particular la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, por medio de la cual pueden constituir relaciones procesales propias en ejercicio de sus respectivos derechos de acción por el cual postulan pretensiones jurídicas”.

     Sobre la base de estas nociones se ha configurado la bilateralidad de la acción, es decir, la conclusión fundamental que arroja este principio, está en que tanto el demandante como el demandado ejercen su propia acción procesal.

     Lo antes explanado implica que, el acceso a la jurisdicción como posibilidad jurídico constitucional está en cabeza de todos aquellos que requieran acudir a los órganos jurisdiccionales sea como demandante, demandado o tercero.

     En conclusión, conforme a la tesis de la bilateralidad de la acción no tiene sentido hablar de “acción del actor” y “excepción del demandado”, pues se entiende que tanta acción tiene el demandante al postular su demanda como el demandado al contestar.

     Aunado a lo anterior, la acción se desarrolla y desenvuelve a lo largo de todo el proceso.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 394 y 395.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 274 y ss.

2. La tesis de la unidad de la acción

     Admitida la tesis de la bilateralidad de la acción, la doctrina se pregunta si hay tantas acciones como personas que acudan ante el órgano jurisdiccional o si, por el contrario, la acción es única e indivisible.

     Desde otro punto de vista: si la acción del demandante y la acción del demandado responde a una naturaleza diferente o si, como se piensa, se trata de un mismo derecho de accionar, es decir, la acción vista en una unidad.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 395 y 396.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 280 y 281.

a. La unidad subjetiva de la acción 

     Se debe partir sobre la base de que la acción es el derecho a la jurisdicción, como pareciera ya ser aceptado por la doctrina mundial, es decir, el derecho a la prestación de jurisdicción.

     El derecho a la prestación del servicio jurisdiccional no le corresponde en exclusiva al actor (rectius: Demandante) sino que, consustancial con su ser, se encuentra el hecho de que el demandado debe integrar el proceso para que la pretensión del actor (rectius: Demandante) pueda ser conocida. De hecho, el órgano jurisdiccional no podrá prestar el servicio exclusivamente frente a esa sola parte sino que requerirá que el demandado pueda también hacer valer sus respectivas pretensiones jurídicas, lo cual es consecuencia de aceptar el principio de la bilateralidad del proceso.

     Si bien es cierto que el proceso es bilateral en el cual siempre hay un demandante y un demandado (siendo más patente en los procedimientos contenciosos) entonces cada una de las partes ejerce su derecho de accionar, esto es, la posibilidad jurídico constitucional de acudir ante los órganos jurisdiccionales y realizar sus planteamientos que constituyen sus respectivas pretensiones jurídicas, y el hecho de acudir al juicio es siempre de la misma naturaleza: Acción procesal. Cada parte tiene, pues, acción procesal, con lo cual postula pretensiones jurídicas.

     El concepto integral de la acción permite llegar espontáneamente al concepto integral del proceso como una relación jurídica única, y esto suponiendo que el proceso sea una relación jurídica pero, también lo explicaría, si abordamos el proceso bajo la óptica de una situación jurídica.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 396 y ss.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 281 y ss.

b. La unidad objetiva de la acción

     Cabe destacar que la unidad de la acción con respecto del demandante y del demandado difiere de la unidad objetiva.

     Si la unidad de la acción desde el punto de vista subjetivo se vincula con la bilateralidad del proceso, la unidad de la acción desde la perspectiva objetiva tiene relación con el de la unidad del proceso. Como ha sostenido Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, quienes afirmen la unidad del derecho procesal o, como se conoce hoy día, la tesis unitaria del proceso, no pueden menos que aceptar, de igual modo, la unidad de la acción y la jurisdicción.

     A pesar de existir un relativo consenso de que la acción no puede definirse en función de la relación jurídica material que se debate en el proceso, los autores, la legislación y la jurisprudencia, al menos en nuestro país, siguen obstinadamente diferenciando “tipos” de acciones apuntando a la índole de la pretensión misma.

     La acción procesal es única sea cual sea la pretensión que se quiere hacer valer (amparo, nulidad, popular, etc.) y fuere cuales fueren los efectos de las sentencias que se dicten en determinados procedimientos (condena, constitutivas o mera declaración).

     De lo explicado en el párrafo anterior, no hay duda de que lo civil, mercantil, laboral, contencioso administrativo, etc., no puede ser un criterio ni para “nominar” acciones ni, mucho menos, para clasificar la “acción”.

     Con estas reflexiones puede concluirse que la acción procesal, entendida como posibilidad jurídico constitucional de acudir ante los órganos jurisdiccionales, está desvinculada tanto de la pretensión que se hace valer como de la sentencia que se dicte en el procedimiento de que se trate, e independientemente de la persona que la ejercite (actor, demandado, terceros, Ministerio Público). En esto consiste la unidad de la acción.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 399 y ss.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 284 y ss.

3. Concepción dinámica de la acción

     Es postulada por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y compartida por Eduardo Couture.

     La propuesta se refiere a saber si la acción se agota con la interposición de la demanda o si, por le contrario, se manifiesta a lo largo de todo el proceso.

     No hay duda de que cuando se analiza la acción, in abstracto, como una posibilidad de acceso a la jurisdicción que constituye un verdadero derecho (el llamado “derecho de accionar” o “derecho a la jurisdicción”), estamos ante una perspectiva estática. Sin embargo, una vez que se inicia, el procedimiento adquiere dinamismo, es decir, comienza a manifestarse externamente y así debe permanecer durante todo el proceso hasta la actuación definitiva de la ley.

     Si la noción de “proceso” es también “estática”, el procedimiento es “dinámico”, y tal dinamismo deviene del hecho de que la acción se manifiesta a lo largo de todo el procedimiento. Recordemos que para Carnelutti la acción es el momento dinámico de la forma; el carácter dinámico de la acción, según comenta Alcalá-Zamora, hace que resulte más expresivo hablar de actuaciones, si bien procesales y no judiciales, a fin de extender el concepto a todos los sujetos del proceso y no “actos”.

     El dinamismo procesal se refleja todavía con mayor intensidad en las diligencias. Dicho de otra manera, como lo aclara el mismo autor, la energía o principio anímico de la actividad procesal realizada por las partes alcanza su pleno desarrollo y se erige, por su trascendencia, en uno de los tres conceptos fundamentales de la ciencia procesal.

     Para Alcalá-Zamora tal dinamismo se expresa, inicialmente, en la demanda o la acción del actor, y el demandado puede situarse en dos actitudes distintas: de reacción o de inacción. La reacción la cual puede revestir el carácter de resistencia, allanamiento, en el que hay reacción, pero no contrapretensión.

     Sin embargo, tales especulaciones, desde la perspectiva del Profesor Ortíz, resultan tan inútiles y superfluas como la pretendida “clasificación” de acciones.

     En efecto si a la acción del actor corresponde también una acción del demandado, es decir, unidad subjetiva de la acción, entonces así como no debemos definir la acción en función de la pretensión del actor, tampoco es lícito diferenciar la acción del demandado en función del contenido de la misma.

     Cuando la parte demandada conviene en los hechos y en el derecho esgrimido por el actor, simplemente lo que hace es ejercitar un interés material que coincide con la exigencia del actor, pero la acción del demandado es exactamente de la misma naturaleza que cuando acude ante el órgano jurisdiccional para discutir los planteamientos del actor.

     El elemento dinámico de la acción es entonces el deber de impulso procesal que, por la bilateralidad de la acción, le compete a ambas partes en el proceso. Sin embargo, la falta de impulso no genera la inadmisibilidad o el decaimiento de la “acción”, como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia sino, en todo caso, una falta de interés procesal que extingue el proceso.

·    “Teoría General del Proceso”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 403 y ss.

·    “Teoría general de la acción procesal en la tutela de los intereses jurídicos”. Autor: Rafael Ortíz Ortíz. Págs.: 288 y ss.