La Concesión
Administrativa
La concesión administrativa es el medio
más eficaz, dentro de nuestro Estado moderno, para entregar a los particulares
ciertas actividades o la explotación de recursos, que la administración pública
no está en condiciones de desarrollar ya sea por incosteabilidad económica, por
impedimentos organizacionales propios o por inconveniencia política.
La concesión es
una figura generadora de empleos y, por ende, estimula el fenómeno de la
riqueza nacional, al mismo tiempo que refleja una actitud económicamente sana,
ya que el Estado podrá dirigir sus recursos económicos hacia proyectos o planes
prioritarios y dejar a los particulares que cubran con su propio esfuerzo
ciertas áreas de servicios o de explotación de riquezas nacionales.
Según Acosta
Romero el término de concesión puede significar varios contenidos:
1.
Es el acto administrativo discrecional por medio
del cual la autoridad administrativa faculta a un particular:
·
Utilizar bienes del estado, dentro de los
límites y condiciones que señala la ley.
·
Para establecer y explotar un servicio público,
también dentro de los límites y condiciones que señala la ley.
2.
El procedimiento a través del cual, se otorga la
concesión o a través del que se regula la utilización de la misma, aun frente
de los usuarios.
3.
Puede entenderse también por concesión, el
documento formal que contiene el acto administrativo en el que se otorga la
concesión.
Naturaleza
Jurídica de la Concesión
Varias posiciones
se han adoptado para tratar de definir su naturaleza jurídica, por lo que se han
propuesto tres soluciones a la misma, las cuales son:
1.
La concesión como contrato.
2.
La concesión como acto unilateral.
3.
La concesión como acto mixto.
La concesión como
contrato
Un sector de la doctrina
considera la concesión como un contrato de derecho privado, concepción
civilista que prevaleció durante el siglo pasado, como consecuencia de la doble
personalidad jurídica que se le reconocía al Estado. Se admitió que existía en
la concesión de servicios públicos un acuerdo de voluntades, verdadera relación
contractual, pero debido a que no se aceptaba la existencia de los contratos
administrativos, debía concluirse que se estaba en presencia de un contrato
puro y simple, es decir, de derecho privado, en el que el Estado, actuando como
persona jurídica privada, contrataba con un particular la prestación de un
servicio público.
La concesión como
un acto unilateral
Otro sector de la
doctrina se ha planteado el tema señalando que se trata de un acto unilateral
de la Administración Pública del cual surgen las obligaciones y prerrogativas
del que es titular el concesionario. Esta tesis, hoy en día se abandonó toda importancia a la voluntad del
concesionario y todo derecho de éste frente a la Administración concedente.
Dentro de esta tendencia de la doctrina, la concesión puede ser considerada un
acto administrativo por el cual se da poder a un individuo sobre una parte de
la Administración pública.
La concesión como acto mixto
La
naturaleza jurídica de la concesión ha sido explicada también señalando que ésta
tiene un carácter mixto desde que algunas de sus disposiciones son
contractuales (las que regulan el régimen económico del contrato) y otras
reglamentarias, que pueden ser variadas unilateralmente por la administración y
no tienen carácter consensual (las que se refieren al modo de prestación del
servicio).
DUGUIT sostenía que
“…en la concesión existe, por un lado, una
“convención” que establece, sobre la base del acuerdo existente entre la
administración pública y el concesionario, la aplicación de un conjunto
normativo reglamentario; y por el otro, un verdadero contrato, que rige el
resto de las condiciones y situaciones de la concesión…”
En el mismo sentido, dentro de la doctrina venezolana, Lares
Martinesapoya la tesis de la concesión como acto mixto, lo cual deviene de la
existencia de cláusulas de naturaleza reglamentaria y cláusulas de naturaleza contractual. Como consecuencia de la
parte reglamentaria, nos enseña este autor que hay en la concesión, por una
parte, un acto-condición (que tiene
por objeto atribuir al concesionario la situación de organizador y gerente del
servicio) y por la otra, una parte contractual.
Tipos de
concesiones
Estas pueden ser la concesión de servicios públicos y la
concesión de obras públicas.
La Concesión de Servicio Público
La concesión de
servicio público constituye un caso de colaboración por participación
voluntaria de los administrados en la prestación de los servicios públicos. En
las concesiones administrativas de servicio público la Administración puede
delegar en el empresario facultades de policía, sin que ello perjudique los
derechos de inspección y vigilancia que siempre retiene la administración en
resguardo, precisamente, de la calidad y eficiencia con que se presta el
servicio.
En efecto, la concesión
plantea una interacción o relación entre la Administración y el particular. La
autoridad pública por el solo hecho de otorgar una concesión no puede dejar de
lado la satisfacción del interés colectivo, ejerciendo, en consecuencia, el
control y vigilancia de las actividades de aquél; y el particular, actuando
como empresario que explota el servicio con fines meramente económicos, pero
con la obligación de gestionar la prestación de ese servicio con sujeción a las
disposiciones legales y reglamentarias pertinentes y bajo el control de la
administración.
De ahí que sólo es el
concesionario quien asume el riesgo de la explotación del servicio público y
actúa como un empresario más que busca en una determinada industria un
beneficio como retribución por la inversión realizada, al tiempo que asume las
probabilidades de que la empresa no produzca los resultados esperados,
exonerando a la administración de todo riesgo. También el concesionario asume
la responsabilidad frente a terceros, derivada de la prestación del servicio.
Características
del contrato de concesión de servicio público
Siendo la concesión
de servicio público un contrato administrativo, es lógico que comparta las
mismas características de esta especie contractual. Sin embargo, la concesión
no deja de tener sus particularidades que la distinguen de las demás
modalidades de contratación administrativa.
Podemos caracterizar
el contrato administrativo de concesión de servicio público como:
De conformidad con el
artículo 1.134 del Código Civil «El contrato es unilateral cuando una sola
de las partes se obliga, y bilateral cuando se obligan recíprocamente».
Desde esa perspectiva, el contrato de concesión es bilateral, pues, como
señala Marienhoff, ambas partes se obligan una hacia la otra: en primer lugar,
el concesionario o cocontratante a prestar el servicio, y eventualmente a
entregarle al Estado un porcentaje sobre sus beneficios y, en segundo lugar, la
Administración Pública a permitir que el concesionario perciba de los usuarios
elimporte respectivo.
A los efectos
prácticos dicha característica se pone de manifiesto en la cuestión de los
riesgos, los cuales no se conciben sino en los contratos bilaterales. Las
otras dos consecuencias prácticas derivadas del carácter bilateral del
contrato, a saber, la posibilidad de oponer excepción non adimpleti
contractas y la cesibilidad del contrato, no resultan aplicables en el
campo de los contratos administrativos, por las características propias de
esta categoría contractual.
No obstante, por lo
que respecta al ejercicio de la excepción non adimpleti contractas,
algunos autores han considerado que excepcionalmente ésta podría proceder. Sin
embargo, ello será tratado en el acápite correspondiente a los derechos del
concesionario.
El contrato de
concesión se perfecciona con el acuerdo de voluntades de las partes
contratantes. En ese sentido, la concesión de servicio público es un contrato
consensual, pues sólo exige que las partes manifiesten su consentimiento, sin
perjuicio de que deba otorgarse en formaescrita y casi siempre por escritura
pública, pues dicho documento se refiere a la prueba y no a la existencia del
contrato.
La Ley de
Concesiones, a diferencia del Decreto-Ley N° 138, no prevé en forma expresa la
formalización mediante escritura pública (art. 35 del Decreto-Ley N° 138); sin
embargo, si ha dispuesto que dicho contrato sea autenticado por ante Notario
Público y registrado por ante el concedente. De ahí, que sea evidente la
necesidad de que el contrato sea formalizado en forma escrita.
El artículo 1.135 del
Código Civil establece que «Elcontrato es a título oneroso, cuando cada una
de las partes trata de procurarse una ventaja mediante un equivalente; es a
título gratuito o dé beneficencia, cuando una de las partes trata de procurar
una ventaja a la otra sin equivalente». No cabe duda de que el contrato de
concesión es oneroso, pues ambas partes procuran ventajas de la relación
contractual.
Por la circunstancia
de que las prestaciones puedan ser o no ciertas, dentro de los contratos
onerosos, el contrato de concesión de servicio es conmutativo, pues las
ventajas que pretenden obtener ambas partes pueden ser determinadas en el
momento de la celebración del contrato. Todas las prestaciones establecidas en
el contrato son ciertas y pueden ser objeto de apreciación inmediata, no
dependiendo su determinación de acontecimiento incierto alguno.
Uno de los elementos
característicos de la concesión es su temporalidad. Entre nosotros se trata de
un elemento de naturaleza constitucional, desde que es el propio artículo 113
de la Constitución el que dispone que sólo puedan otorgarse concesiones por
tiempo determinado. Siguiendo la previsión constitucional, la Ley de
Concesiones establece que la duración de los contratos de concesión será de
cincuenta (50) años contados a partir del perfeccionamiento del contrato (Cfr.
artículo 16 de la Ley de Concesiones).
Como destaca Escola,
por la duración del cumplimiento de las prestaciones, se trata de un contrato
que tomado en su unidad es de ejecución sucesiva, toda vez que su objeto se
cumple de manera continuada, en la forma convenida en el contrato. En el
contrato de concesión, es inconcebible que las prestaciones puedan ser
cumplidas de una manera diversa que mediante la continuidad y la periodicidad;
sería inconcebible, en otras palabras, la ejecución uno actuMessineo.
Con prescindencia de
que sea calificado o no por la ley, el contrato de concesión de servicio
público es un contrato nominado o típico, individualizado y designado.
· Principal
La existencia y
ejecución del contrato de concesión de servicio público no requiere ningún otro
contrato administrativo. De otra parte, por tratarse de un contrato nominado
es, además, un contrato simple, constituye una figura definida y perfectamente
diferenciada de las demás figuras contractuales aceptadas por el derecho
administrativo.
El carácter intuitupersonae
de la concesión, como lo destaca Marienhoff, tiene dos consecuencias
fundamentales, a saber, en primer lugar, la concesión de servicio público debe
ser ejercida personalmente por el concesionario (es decir, por su
exclusiva cuenta y riesgo) y, en segundo lugar, no puede ser transferida o
cedida sin autorización del concedente.
La Administración
tiene en cuenta las condiciones particulares del concesionario para el
otorgamiento de la concesión y tiene interés en que dicho concesionario se
mantenga prestando el servicio. Expresión del carácter intuitupersonae
del contrato de concesión lo encontramos en el artículo 35 de la Ley de
Concesiones que prohíbe la cesión del contrato sin autorización del Ejecutivo
Nacional.
Ya hemos dicho que la
titularidad del servicio se mantiene, en todo caso, en manos de la
Administración, quien se limita a transferir a otra persona física o jurídica,
privada o pública (concesionario), que asume así una función de colaboración;
sin embargo, la doctrina ha reconocido
que en el contrato de concesión de servicio público se transfiere o traslada
al concesionario una esfera de actuación originariamente administrativa que,
en principio, pertenece a la propia Administración titular del servicio. Ello,
a diferencia de la autorización o licencia, que simplemente atribuye la
posibilidad de ejercer derechos que corresponden al patrimonio jurídico del
propio sujeto autorizado.
La concesión -al
menos en el sentido en que la concebimos- tiene un carácter eminentemente
consensual. De allí que, otorgada la concesión, el beneficiario adquiere el
derecho a explotar el bien o el servicio en las condiciones que, de mutuo
acuerdo, pacte con el concedente. Por el contrario, el otorgamiento de
autorizaciones o permisos está sujeto a una solicitud previa por parte del
interesado y a la emisión de un acto unilateral motivado de la Administración
que niegue o acuerde la solicitud.
Mediante las
concesiones, de ordinario, se satisface un interés general o colectivo, en
tanto que los permisos y las autorizaciones se otorgan en interés privado de
las personas que los solicitan.
La Concesión de Obra Pública
La concesión también
alude al convenio por cuya virtud una autoridad pública encomienda a otra persona
la realización de una obra pública o la explotación de la obra pública
resultante, mediante una remuneración adecuada a los resultados de la
explotación. Está referida a un contrato de ejecución de obra pública en el
que el empresario es remunerado mediante la obtención de un precio por la
explotación de la obra.
la concesión de obra pública no es sino un modo de ejecución de ellas,
en el que la administración pública celebra un contrato administrativo
específico, cuyo co-contratante, que puede ser una persona física o jurídica,
se obliga a ejecutar una obra pública determinada, con la particularidad de
que el precio no le será pagado por la administración directamente, sino por
los administrados que la utilicen o se beneficien con ella, a cuyo fin le serán
otorgadas temporalmente al co-contratante ciertas facultades para que pueda
efectivamente percibir esa remuneración, durante el lapso en que debe hacerlo.
Ahora bien, por lo
que respecta a nuestro ordenamiento jurídico, la Ley de Concesiones no da un
concepto de concesión de obra pública, antes bien, define el contrato de
concesión y comprende en ésta los contratos celebrados «[Por la autoridad pública competente por medio de
los cuales una persona jurídica llamada concesionario asume la obligación de
construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso
público o ala promoción del desarrollo [...] por su cuenta y riesgo y bajo la supervisión y el control de la
autoridad con- cedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y
de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres
[...]» (art. 2o de la Ley de Concesiones). Dicha norma se
complementa con el artículo 15 el cual enumera las obras que pueden ser
adjudicadas en concesión, tales como, autopistas, carreteras, puentes, enlaces
viales, infraestructura portuaria y aeroportuaria, infraestructura escolar y
de salud, obras de desarrollo industrial y turístico, edificios gubernamentales
y viviendas, entre otras.
Bajo el sistema de
concesiones, la obra es construida por el concesionario a su costo y a su
riesgo y la administración le otorga el privilegio de explotarla durante el
lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses del mismo.
Las concesiones de
obra pública, de acuerdo con la doctrina - DORMI-, pueden clasificarse
atendiendo al objeto de la contratación, por su onerosidad o por la forma de su
otorgamiento.
De acuerdo con su
objeto o el carácter de la obra que se otorgará, la concesión puede ser para la
«construcción, explotación, conservación y mantenimiento
de nuevas obras» o para la «explotación,
conservación y mantenimiento de obras ya construidas». Esta es la
clasificación adoptada por la ley venezolana (art. 2o de la Ley de
Concesiones).
Según haya o no
contribución o subsidio del Estado (onerosidad), el contrato puede ser a título oneroso, cuando se impone al concesionario
una contribución en dinero o una participación en sus ganancias a favor del
Estado; a título
gratuito, cuando no haya contraprestación o, subvencionadapor el Estado, cuando haya
un pago único o entregas distribuidas a lo largo de la explotación.
Por último, según la
forma como se otorgue, la concesión de obra pública puede ser a iniciativa de la
Administración, caso en el cual podrá seguirse un procedimiento de
licitación pública o adjudicarse directamente el contrato; y a iniciativa privada,
en cuyo caso podrá seguirse una licitación pública o un concurso de proyectos.
En tanto contrato de
derecho público, la concesión de obra pública comparte las características
comunes a la mayoría de los contratos administrativos típicos. En tal sentido,
es un contrato bilateral, consensual, formal, oneroso, nominado e intuitupersonae.
En relación con la
onerosidad del contrato conviene hacer algunas acotaciones. El carácter oneroso del contrato apareja
el derecho del contratista a recibir una retribución por la obra realizada. Los
contratos onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios y un importante
sector de la doctrina ha entendido que la concesión de obra pública es un
contrato oneroso aleatorio,
siendo el ideal« [...] aquella particular posición de incertidumbre
en la que vienen a encontrarse las prestaciones de los contratantes cuando la
importancia de aquellas varía según se produzca o no un determinado evento en
cierta etapa de la estipulación del contrato».
Dentro de los
contratos onerosos, la concesión de obra pública es un contrato aleatorio, pues la percepción de
beneficios depende de un hecho incierto, éste es, los ingresos durante el plazo
de la concesión o el mayor o menor uso de la obra construida".
En todo contrato de
obra pública hay dos fases claramente distinguibles: la fase de ejecución, consistente en la
construcción de la obra que le ha sido encomendada en el contrato, y la fase de
explotación, que comprende el
uso de la obra y el cobro de tarifas a los usuarios para amortizar el capital
empleado y obtener un margen de ganancia razonable. Como apunta Marienhoff, en
la concesión de obra pública están siempre presentes dos elementos: en primer
lugar, la construcción de una obra a cuenta y riesgo del concesionario y, en
segundo término, la obtención de recursos para cubrir las cargas de capital y
financiar la explotación, mediante el cobro de una suma de dinero, denominada
comúnmente tasa o peaje.
Pocos son los
ordenamientos jurídicos que disponen un régimen jurídico especial para la
concesión de obras públicas. Siendo lo más común que la construcción de la obra
apareje la prestación de un servicio público, el régimen de la concesión de
servicio público es el que gobierna la relación en adelante. Tal es el régimen
acogido por la Ley de Concesiones y, en consecuencia, debemos remitimos a las
disposiciones de ésta para la determinación del régimen jurídico aplicable.
Diferencias entre la concesión de obra pública y
otras especies contractuales
Dos son los elementos
fundamentales que configuran la concesión de obra pública y sirven para
diferenciarlas de otras especies de contratos administrativos:
1.
Comprendela
construcción completa de una obra pública, determinada y especificada por la
Administración pública, a cuenta y riesgo del concesionario.
2.
Elpago de la
remuneración convenida por esa obra se hace por los administrados usuarios, o
beneficiados, y no directamente por la Administración.
Existen pues, como
enseña Escola, dos clases de relaciones jurídicas; unas que se entablan entre
la Administración y el concesionario mediante la contratación de la obra
pública; y otras que se establecen entre el concesionario y los usuarios de la
obra, para que éstos paguen el precio que corresponda, de acuerdo con lo
previsto en el respectivo contrato de concesión.
Es a partir de dichas
notas distintivas que podemos diferenciar el contrato de concesión de obra
pública de los contratos de concesión de servicio público y de obra pública.
Diferencias con el
contrato de concesión de servicio público
El objeto del
contrato de concesión de servicio público es la prestación de un servicio
público en las condiciones establecidas por el contrato de concesión, pudiendo
además ejecutar las obras que sean necesarias para la prestación eficiente del
servicio. A cambio de la gestión del servicio, el concesionario tendrá derecho
a percibir una retribución de los usuarios a fin de cubrir el capital invertido
y los gastos de explotación.
En la concesión de
obra pública, por el contrario, el concesionario tiene como obligación
principal la construcción de una obra pública que ha sido determinada en sus
condiciones y especificaciones por la Administración, percibiendo luego su
remuneración de los usuarios, de acuerdo con las estipulaciones del respectivo
contrato de concesión.
Diferencias con el
contrato de obra pública
Ya hemos dicho que es
esencial al contrato de concesión de obra pública que el contratista, una vez culminada
la obra, perciba una remuneración por su explotación. Es precisamente en este
último elemento, la percepción de un precio por el uso de la obra por parte de
los usuarios, donde radica la diferencia fundamental entre el contrato de obra
pública y el de concesión de obra pública. En el primero, únicamente se
contrata la construcción o elaboración de un bien a cambio de un precio por
parte de la Administración. La concesión de obra pública implica, no sólo la
construcción del bien, sino la transferencia de la
Administración al
concesionario de todas las potestades y prerrogativas administrativas
necesarias para la construcción, modificación y explotación de una obra
pública, a través de la cual se percibirá la contraprestación pactada.
El contrato
administrativo de obra pública es análogo al contrato civil de obra, definido
por el artículo 1.630 del Código Civil, en el que una parte se compromete a
ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante el pago de un
precio. En la concesión de obra pública, por el contrario, el concesionario
dispone de potestades conferidas por la Administración que lo habilitan para
explotar la obra construida o modificada.
En el contrato de
obra, la remuneración del co-contratista proviene de la propia Administración
mediante el pago de la suma estipulada, mientras que en la concesión de obra
pública la remuneración proviene de las tasas o peajes percibidos por los
usuarios, durante la fáse de explotación
de la concesión.
Generalidades de la Ley de
Concesiones
Las normas contenidas en la Ley de Concesiones
constituyen el régimen jurídico común de las concesiones de obras públicas y
servicios públicos nacionales y a ellas deberá atenderse en aquellos casos en
los que el poder nacional decida o deba gestionar bajo régimen de concesión
una obra o un servicio público de su competencia.
El 5 de octubre de 1999, el Presidente de la
República en Consejo de Ministros, en uso de la atribución que le confería el
ordinal 8o del artículo 190 de la Constitucióny de conformidad con
lo dispuesto en el literal h) del numeral 4 del artículo 1 de la “Ley Orgánica
que Autoriza al Presidente de la República para Dictar Medidas Extraordinarias
en Materia Económica y Financiera requeridas por el Interés Público” dictó el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica
sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones(Ley
de Concesiones), el cual reformó el Decreto-Ley N° 138 de fecha 20 de abril de
1994 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales.
Ámbito subjetivo de aplicación
Las disposiciones de la Ley de Concesiones rigen
para los procedimientos mediante los cuales se otorguen en concesión la
ejecución de obras y la explotación de servicios públicos cuya titularidad o
competencia ejerza la República a través de los órganos o entidades que conforman
la Administración Pública Nacional (art. 4o). Con ello, quedan
incluidos dentro del ámbito de aplicación tanto la Administración Central,
como los entes integrantes del sector de la Administración Pública Nacional
funcionalmente descentralizada.
Con la Ley de Concesiones, el Presidente de la
República, en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias, reguló el
otorgamiento de concesiones relativas a obras y servicios nacionales, y no los regionales o
municipales. Es evidente que no podía haber sido de otra forma, desde que se
trata del ejercicio de la potestad para regular la administración de servicios
públicos de la competencia del Poder Nacional y no le estaba dado invadir la
esfera de competencias de los entes político-territoriales menores.
De cualquier manera ello no impide que los Estados
y Municipios puedan aplicar las disposiciones de la Ley de Concesiones para el
otorgamiento en concesión de las obras o servicios públicos de su competencia.
En tales supuestos, la entidad competente tendrá a su cargo la creación o
determinación del órgano o entidad encargada de su otorgamiento, así como la
organización y conducción de los procedimientos de licitación y otorgamiento de
los contratos y la supervisión, vigilancia y control de su ejecución (art. 5o).
Convenios y mancomunidades inter-estadales e inter-
municipales: principios generales de la contratación inter-administrativa.
El artículo 6o de la Ley de Concesiones
prevé la posibilidad de que los Estados y Municipios puedan celebrar convenios
o constituirse en mancomunidades para el desarrollo de proyectos cuya
competencia, en cuanto al otorgamiento y gestión de los respectivos contratos,
corresponda a más de una entidad político-territorial.
Los convenios o mancomunidades a que se refiere el
artículo 6o constituyen una modalidad de contratación inter-administrativa.
Mediante el contrato
ínter-administrativo, la República, un Estado o Municipio - titular de
la competencia- traslada a otro ente público (de igual o diferente categoría)
la ejecución de determinado servicio o actividad o acuerda su prestación
conjunta o mancomunada. En este supuesto, las partes tutelan intereses que le
son propios y la utilización de la técnica contractual se facilita y hace más
rentable la realización de actividades que, de otra forma, cada ente podría o
debería desarrollar individualmente.
Este tipo de asociaciones entre las entidades
político territoriales es promovida desde el propio texto constitucional, desde
que el artículo 170 establece que «Los
municipios podrán asociarse en mancomunidades, o acordar entre sí o con los
demás entes públicos territoriales, la creación de modalidades asociativas
intergubernamentales para fines de interés público relativos a materias de su
competencia [...]»
La vinculación que se establece entre los entes
administrativos en un contrato
inter-administrativo de este tipo no se lleva a cabo a título de
colaboración o interrelación en el cumplimiento de funciones administrativas
que son de competencia de ambas partes vinculadas, sino que se está frente a un
real acuerdo de voluntades, que genera consentimiento y da lugar a una
relación contractual.
Suspensión y extinción de la concesión
El contrato de
concesión, como los contratos administrativos en general y toda convención, se
extingue en forma normal cuando vence su plazo de vigencia sin que las partes
previamente hayan decidido prorrogarlo. Dichos contratos -al igual que los de
derecho privado- pueden también ser resueltos judicialmente por incumplimiento
de alguna de las partes; y se encuentran, igualmente, sujetos a disolución por
mutuo consentimiento de las partes.
Fuera de esos medios
de extinción (vencimiento del plazo, resolución judicial y disolución por
mutuo consentimiento), comunes a los contratos de derecho privado, existen
otras formas de extinción propias del contrato administrativo y que derivan del
ejercicio del poder que se le reconoce a la Administración para adoptar,
unilateralmente, decisiones que ponen fin a la relación contractual.
La Ley de Concesiones
prevé un régimen general de suspensión y extinción de la
concesión.
1. Suspensión de la concesión
Quedará temporalmente
suspendida la concesión:
·
En el caso de
guerra, conmoción interior o fuerza mayor que impidan la prestación del
servicio;
·
Cuando se
produzca una destrucción parcial de las obras o de sus elementos, de modo que
se haga inviable su utilización por un período de tiempo, y
·
Por cualquier
otra causa que el pliego de condiciones establezca.
El ente concedente
deberá constatar, de ser posible, la existencia de alguno de los supuestos de suspensión
de la concesión a los fines de su autorización previa, para que el
concesionario proceda a la suspensión. En todo caso, el concedente deberá
adoptar las previsiones de emergencia o de necesidad indispensables para la
protección y conservación de las obras o del servicio y acordará la
reanudación o restablecimiento de unos u otros en cuanto cesen las causas que
dieron lugar a la suspensión (art. 45).
Extinción de la
concesión. Supuestos
La Ley de Concesiones
prevé causales específicas de extinción del contrato:
·
Cumplimiento
del plazo por el que se otorgó con sus modificaciones si procediere;
·
Mutuo acuerdo
entre el ente concedente y el concesionario;
·
Por rescisión
del contrato debida a incumplimiento grave de las obligaciones del
concesionario;
·
Por rescate
anticipado;
·
Por quiebra
del concesionario;
·
Por las
causas que se estipulen en el pliego de condiciones y en el contrato.
En adición a las
señaladas existen otras causales de extinción, como son:
a)
La rescisión
por el concesionario en caso de ruptura de la ecuación económico-financiera;
b)
Revocatoria
por nulidad;
c)
Fallecimiento
o desaparición del concesionario;
d)
Intervención
de la concesión;
e)
Despublificación
de la actividad.
Cumplimiento del plazo
El cumplimiento del
plazo es la causa normal de extinción de las concesiones y de los contratos
administrativos en general. El contrato se entiende cumplido cuando ambas
partes -Administración y concesionario- han satisfecho puntualmente sus
obligaciones recíprocas. En ese sentido, cumplido el plazo de la concesión, se
comprobará el cumplimiento de su objeto mediante acto de recepción o
conformidad, en el plazo y bajo las condiciones establecidas en el Reglamento
de la Ley.
La Reversión
Una vez extinguida la
concesión, las obras o servicios podrán ser nuevamente otorgados en concesión
para su conservación, reparación, ampliación, o explotación (art. 47). Sin
embargo, antes de que ello se produzca, los bienes deberán ser revertidos al
concedente.
La reversión
encuentra su fundamento en varias causas. En primer lugar, actúa como
contraprestación por los beneficios económicos obtenidos por el concesionario
durante la explotación del contrato. En segundo lugar, permite que la
Administración continúe explotando el servicio -directa o indirectamente- con
los bienes ya afectados a esa actividad: la continuidad en la prestación
del servicio público se vería lesionada si el concesionario permaneciese con
los bienes afectados a la actividad administrativa, lo que obligaría a la
Administración a edificar nuevas obras para la prestación del servicio público.
Sin embargo, el
debate en tomo a la reversión se centra en la indemnización del concesionario
por la pérdida del bien. La reversión es una figura necesariamente vinculada
con la extinción por vencimiento del término, pues ella presupone que en ese
momento el concesionario habrá amortizado el valor de los bienes destinados al
servicio público.
La reversión, por
disposición expresa la Ley de Concesiones, se producirá « [...] a menos que
no hubieren podido ser totalmente amortizadas durante el mencionado plazo»
(art. 48). Estimamos que, en todo caso, tal circunstancia deberá ser demostrada
por el concesionario.
A los efectos de la
reversión de los bienes, durante un período prudencial anterior a la
terminación del contrato, la Administración concedente deberá adoptar las
disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes a ser revertidos se
verifique en las condiciones convenidas.
Mutuo acuerdo
También puede
extinguirse el contrato de concesión por mutuo acuerdo entre la Administración
concedente y el concesionario, con arreglo a las condiciones del convenio que
se suscriba por ambas partes. Este convenio deberá ser previamente aprobado por
el Presidente de la República y entrará en vigor mediante Resolución del
Ministerio competente, que deberá publicarse en la Gaceta Oficial.
La resolución de la
concesión por mutuo acuerdo sólo podrá adoptarse cuando no concurra otra causa
de resolución o de extinción imputable al concesionario y siempre que por
razones de interés público resultare innecesaria o inconveniente la
continuación del contrato (art. 49). En consecuencia, la terminación del
vínculo por mutuo acuerdo estará determinada por el concurso de ambas
condiciones, siendo inválida la extinción consensual cuando sólo esté presente
una de dichas condiciones.
Por rescisión
debido al incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario
La rescisión
unilateral por incumplimiento o caducidad puede definirse de manera general
como la decisión de terminar anticipadamente el contrato administrativo,
adoptada por la Administración contratante en forma unilateral con efectos
ejecutorios, y que se produce como consecuencia de un incumplimiento grave de
las obligaciones asumidas por el co-contratante.
Carácter sancionatorio
y competencia
La rescisión
unilateral o caducidad tiene un carácter sancionatorio, pues supone una
inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del co-contratante.
La jurisprudencia ha
establecido, con base en el principio del paralelismo de las formas, que la
declaratoria de rescisión de un contrato administrativo, debe ser adoptada por
el mismo órgano y con las mismas modalidades que se han cumplido para otorgar
el contrato y dotarlo de plenos efectos.
Esta declaratoria de
caducidad, de conformidad con nuestro ordenamiento en materia de concesiones,
es dictada y ejecutada por la Administración concedente, sin necesidad de
pronunciamiento judicial (art. 50).
Causales de
rescisión
La naturaleza
sancionatoria y el imperio del principio de la legalidad de las infracciones y
sanciones administrativas imponen necesariamente la tipificación previa de las
faltas que pueden acarrear la aplicación de la sanción de rescisión. En ese
sentido, la Ley de Concesiones prevé, sin prejuicio de los supuestos de
incumplimiento grave que dispongan la administración -en el pliego de
condiciones o las partes en el contrato-, las siguientes causales de
rescisión:
a)
Demoras no
autorizadas en la construcción de las obras, por períodos superiores a los establecidos
en el pliego de condiciones;
b)
Falta de
cumplimiento reiterado de los niveles mínimos de calidad del servicio
establecidos en el pliego de condiciones;
c)
Cobranza
reiterada de tarifas superiores a las autorizadas;
d)
Incumplimiento
reiterado de las normas de conservación de las obras, especificadas en el
pliego de condiciones;
e)
No
constitución o reconstitución de las garantías en los plazos y condiciones
estipuladas en el pliego de condiciones.
Convocatoria a
nueva licitación
En caso de haberse
impuesto esta sanción la Administración con- cedente deberá proceder, dentro de
los 180 días siguientes a la declaratoria de caducidad, a licitar el contrato
de concesión por el plazo que le reste. El pliego de condiciones de la
licitación deberá establecer los requisitos que habrá de cumplir el nuevo
concesionario, los cuales, en ningún caso, podrán ser más gravosos que los
impuestos al concesionario original. Al asumir el nuevo concesionario, cesará
en sus funciones el interventor que se hubiere designado.
No indemnización
El principio general
en la materia es que el concesionario no puede reclamar indemnización alguna,
debida, precisamente, a que la causa de la resolución del contrato de concesión
es el incumplimiento de los deberes específicos de la concesión.
Por rescate
anticipado
Por razones de
conveniencia, la Administración concedente puede, en cualquier momento,
declarar terminado el contrato, ya sea para asumir la prestación del servicio
en forma directa, o para poner fin al servicio por estimar que de éste no se
desprende beneficio alguno para la colectividad.
Es potestad
administrativa reconocida en todo contrato administrativo, la posibilidad de
la Administración contratante de revocar unilateralmente el contrato sin que
medie incumplimiento del co-contratista. En materia de concesiones, tal
revocatoria se denomina «rescate de la concesión».
Quiebra del
concesionario
Recuérdese que la
contratación administrativa, y especialmente la concesión, tiene carácter intuitu
persones, pues importa a la Administración que sea el concesionario por
ella seleccionado, quien ejecute “personalmente” las prestaciones que
constituyen el objeto del contrato de concesión. De allí que, producida la
quiebra del concesionario, dicho principio no podría ser observado.
De acuerdo con el
régimen mercantil ordinario, una vez declarada la quiebra del concesionario, en
la propia sentencia se ordenará la ocupación judicial de todos los bienes del
fallido, y éste quedará inhabilitado para administrar sus bienes, disponer de
ellos y contraer nuevas obligaciones.
Régimen aplicable
a los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de la
Ley
Por lo que se refiere
al régimen aplicable a los contratos de concesión celebrados con anterioridad
a la vigencia de la Ley de Concesiones, el artículo 63 de esa Ley dispone que
éstos se ejecutarán con arreglo a las
condiciones y plazos originalmente convenidos. Sin embargo, queda a
salvo la posibilidad de que las partes puedan adaptar las disposiciones de su
contratación al nuevo régimen (art. 63).
Régimen jurídico de las entidades y organismos contratantes
El artículo 7o
de la Ley de Concesiones establece que, sin perjuicio de lo previsto en leyes
especiales, las entidades contratantes estarán sujetas al cumplimiento de las
siguientes atribuciones y deberes:
1.
Identificar los proyectos concluidos, en ejecución, o por ejecutarse,
que de acuerdo a sus características, correspondan a los que puedan ejecutarse
bajo el régimen de concesión.
2.
Cumplir la evaluación preliminar de dichos proyectos, emitir su
conformidad en forma oportuna y realizar los trámites aprobatorios necesarios
para la convocatoria de los procedimientos de licitación.
3.
Promover la ejecución de proyectos de inversión bajo las modalidades
contractuales previstas en la Ley de Concesiones.
4.
Establecer los mecanismos que aseguren la efectiva operatividad de los
beneficios e incentivos contemplados en la Ley de Concesiones.
5.
Gestionar la obtención y hacer seguimiento a la obtención o transferencia
efectiva de los aportes a los cuales se comprometa el Ejecutivo Nacional con
ocasión de los proyectos ejecutados bajo régimen de concesión.
6.
Cumplir y hacer cumplir la Ley de Concesiones, su Reglamento, los
contratos de concesión y demás disposiciones de carácter legal o reglamentario
aplicables en razón de la materia.
7.
Determinar y aprobar, el contenido y alcance de las convocatorias,
pliegos de condiciones, criterios de evaluación de propuestas y en general,
todo acto procedimental encaminado al otorgamiento de concesiones.
8.
Suscribir los contratos a los que se refiere la Ley de Concesiones.
9.
Dictar órdenes e instrucciones dirigidas a los concesionarios, en el
ámbito de sus competencias.
10.
Ejercer el seguimiento, la supervisión y el control de los contratos
otorgados.
11.
Fijar las tarifas u otras formas de remuneración o retribución del
concesionario.
12.
Conocer y decidir oportunamente sobre cualquier solicitud de ajuste de
tarifas, precios u otras modalidades de remuneración del concesionario, y en
general, sobre cualquier otro factor que pueda alterar el equilibrio o los
términos de la relación contractual originalmente pactada.
13.
Conocer y decidir acerca de los recursos administrativos interpuestos
por los usuarios y terceros titulares de intereses personales, legítimos y directos,
relacionados con el objeto de la Ley de Concesiones.
14.
Sostener y asegurar la efectiva realización de los derechos de los
usuarios destinatarios de los servicios prestados por los concesionarios.
15.
Asegurar la publicidad de las decisiones que adopte, incluyendo los
fundamentos y motivos de éstas.
16.
Intervenir la concesión en las circunstancias y en conformidad con el
procedimiento previsto en la Ley de Concesiones y en su Reglamento.
17.
Aplicar las sanciones establecidas en la Ley de Concesiones.
Las obligaciones
establecidas en la Ley de Concesiones son exigibles y si bien el concesionario
asume todos los riesgos de la concesión, siendo el único responsable por los
daños y perjuicios que puedan ocasionarse a terceros, estimamos que nada impide
a que pueda generarse una responsabilidad solidaria si el daño patrimonial es
imputable tanto al incumplimiento de los deberes del Ejecutivo Nacional como a
la conducta del concesionario.
En todo caso, las
funciones anteriormente enumeradas constituyen deberes mínimos del ente
concedente y no excluyen la posibilidad de que éste pueda asumir otras
obligaciones derivadas del pliego de condiciones o del propio contrato de
concesión.
La Ley de Concesiones
prevé la creación por parte de las entidades contratantes de un órgano
denominado Comité de Concesiones,
que tenga a su cargo la organización, preparación y ejecución de los procesos
de licitación para el otorgamiento de concesiones, así como el seguimiento,
inspección y control de los contratos otorgados (art. 8 o). Ello
constituye un aspecto positivo de la Ley, desde que permite una especialización
de funciones y se comprende a una mayor eficiencia en el trámite y otorgamiento
de los contratos de concesión.
Dicho Comité debe ser
designado mediante acto o resolución expedido por la máxima autoridad del
organismo o entidad de que se trate y funcionará de manera permanente, sus
integrantes lo serán a dedicación exclusiva y deberán reunir las condiciones de
capacidad y experiencia necesarias para cumplir eficientemente sus atribuciones
y deberes.
La regulación que
establece la Ley de Concesiones sobre el Comité no es prolija. En consecuencia,
corresponderá al Reglamento el establecimiento de las reglas comunes de
organización y funcionamiento de dichas unidades en cada uno de los entes
contratantes, incluyendo el número de miembros, el régimen de
incompatibilidades, inhibiciones, entre otros aspectos. No obstante, estimamos
que en ausencia de tal normativa, y vista la naturaleza de las funciones, nada
impide que puedan aplicarse analógicamente (o al menos como disposiciones
orientadoras) las normas que regulan las Comisiones de Licitaciones en la Ley
de Licitaciones y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En ese sentido, los
Comités de Concesiones, al igual que las Comisiones de Licitaciones deben
estar integrados por un número impar de miembros de calificada competencia
profesional y reconocida honestidad, debiendo estar representadas las áreas
jurídica, técnica y económico-financiera (art. 68 de la Ley de Licitaciones).
Asimismo, la Contraloria General de la República puede designar representantes
para que actúen como observadores, sin derecho a voto, en los procedimientos de
selección de concesionarios (art. 69 de la Ley de Licitaciones).
De otra parte, los
miembros de los Comités y representantes observadores deberán inhibirse del
conocimiento de los asuntos cuya competencia les atribuye la Ley, en los casos
establecidos al efecto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,
de conformidad con el procedimientos establecido en el Capítulo, del Título, de
dicho instrumento legal (art. 70 de la Ley de Licitaciones).
En todo caso,
insistimos, en razón de los intereses que envuelve el otorgamiento de una
concesión de obra o servicio público, estimamos que deben establecerse
regulaciones particulares por lo que se refiere a la periodicidad de las
reuniones de los Comités de Concesiones, validez de sus decisiones, forma de
sus deliberaciones, etc.
Bajo el nuevo régimen
legal los usuarios de los servicios o terceros interesados podrán intentar
reclamos y formular denuncias por ante las entidades concedentes, relacionadas
con actos o resoluciones emanados de cualquiera de ellos, o con actuaciones de
los concesionarios que puedan afectar sus derechos e intereses (art. 9o
de la Ley de Concesiones).
En caso que los
procedimientos instaurados guarden relación con el concesionario o contratista,
éste tendrá el derecho a ser oído y a promover y a evacuar toda la
documentación y las pruebas que le favorezcan. Tal previsión no es sino un
reconocimiento del derecho constitucional a la defensa, que asiste a toda
persona, cuestión ha sido puesta de releve por la jurisprudencia del Máximo
Tribunal, al señalar que:
“…la Sala precisa que
en los contratos o relaciones de servicio público (v, gr. Electricidad, gas,
agua, teléfono, la empresa prestataria del servicio está obligada por mandato
constitucional, a recibir, dar curso a todas las quejas formuladas por los
usuarios y responder oportunamente a las mismas en forma motivada (artículo 67
de la Constitución en sentido amplio)…ll.
La Ley no señala cuál
es la naturaleza de este reclamo. En todo caso, de la letra de la Ley es
evidente que no se trata de un procedimiento previo al ejercicio de acciones
judiciales, ni de un recurso administrativo. Por el contrario, pareciera que
la intención del legislador fue el establecimiento de mecanismos de resolución
de conflictos dentro de la administración, a fin de evitar disrupciones que
puedan afectar la prestación del servicio. No obstante, deben efectuarse
algunas distinciones.
En efecto, en caso de
tratarse de actos o resoluciones dictadas por el ente u órgano concedente,
podrá intentarse optativamente el recurso administrativo correspondiente o el
recurso contencioso-administrativo en vía jurisdiccional (art. 10). Sin
embargo, si el objeto del reclamo fuere una actuación del concesionario, el
usuario o tercero interesado queda libre de decidir si intenta el reclamo
correspondiente o ejercer las acciones judiciales que le correspondan.
Para asegurar que las
actuaciones de los entes concedentes guarden la debida conformidad con las
políticas generales y sectoriales establecidas por el Ejecutivo Nacional, se
prevé el ejercicio del control de gestión por los propios entes concedentes.
Se trata de una
modalidad de control que persigue medir la forma y el grado de eficiencia y
eficacia con que un ente u organismo ha invertido los bienes que administra y
el desempeño de sus funciones. No basta que la gestión se haya desarrollado
conforme a los preceptos legales aplicables, sino que el desempeño se haya
efectuado en un marco de racionalidad, atendiendo a las necesidades,
prioridades y metas fijadas por el ente u organismo.
En tal sentido, cada
uno de los entes concedentes deberá realizar auditorías de cumplimiento de sus
metas y objetivos y rendirá al Presidente de la República o al órgano de
adscripción según el caso, informes trimestrales indicativos de las metas
alcanzadas en el período, los cuales serán informados públicamente. Dicho
control será ejercido, sin perjuicio de su sujeción a las disposiciones
contenidas en otras leyes en materia de contraloría (i.e. Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República).
En materia de
recursos contra el ente contratante, la nueva Ley ha establecido la posibilidad
de que los particulares, a su elección, puedan ejercer el recurso
administrativo para luego ejercer el recurso contencioso-administrativo de
anulación o acudir directamente y ejercer su acción en vía jurisdiccional (art.
10). Así, los actos administrativos o resoluciones del ente concedente podrán
recurrirse optativamente ante éstos o directamente por ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, mediante el recurso contencioso administrativo de
anulación regulado en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia (LOCSJ).
El establecimiento de
recursos administrativos optativos tiene por objeto permitir que el
concesionario pueda dirimir sus controversias con la administración sin
necesidad de acudir por ante los órganos jurisdiccionales. En caso de existir
pocas posibilidades de que el conflicto pueda ser resuelto satisfactoriamente
por ante la propia administración, siempre quedará abierta la posibilidad de
que pueda interponer el recurso contencioso-administrativo, sin necesidad de
agotar la vía administrativa. Esta norma va en línea con la nueva Constitución,
cuya Exposición de Motivos establece que “…con el objeto de hacer efectiva, la tutela judicial efectiva de los
administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley
orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la
vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de
nulidad...”
Ahora bien, la Ley no
califica el tipo de recurso administrativo que debe intentarse para aquellos
casos en que el particular concesionario decida dirimir sus controversias con
el concedente en sede administrativa. Debe atenderse, por tanto, al régimen
ordinario de recursos administrativos establecidos en los artículos 85 y
siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
1. Si el acto impugnado no fuere dictado por la
máxima autoridad jerárquica, el concesionario podrá ejercer el recurso de
reconsideración dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación
del acto. Dicho recurso deberá ser resuelto dentro de los quince (15) días
siguientes a su presentación (art. 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos).
Si el órgano inferior decide no modificar el acto
en la forma solicitada, el concesionario podrá interponer el recurso
jerárquico por ante el Ministro dentro de los quince (15) días siguientes a la
notificación del acto que resuelve el recurso de reconsideración. La autoridad
jerárquica tendrá un lapso de noventa (90) días para decidir (art. 95 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos).
2.
Si el acto es
dictado por la máxima autoridad jerárquica, el concesionario podrá intentar
recurso de reconsideración por ante ésta dentro de los quince (15) días
siguientes a la notificación del acto impugnado. El recurso deberá ser decidido
dentro de los noventa (90) días siguientes a su interposición (arts. 95 y 91 de
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos)
3.
También podrá
ser intentado el recurso jerárquico contra las decisiones de los órganos
subalternos de los Institutos Autónomos por ante los órganos superiores. Contra
las decisiones de dichos órganos, podrá interponerse el recurso jerárquico impropio por ante el respectivo Ministro de
Adscripción (art. 96).
De interponerse los recursos en sede
administrativa, la decisión recaída causará estado y habilitará al particular
para ejercer el recurso contencioso-administrativo de anulación.
Procedimiento para
el otorgamiento de concesiones
Las actuaciones de la
Administración deben estar precedidas de un procedimiento previo formativo de
la voluntad. El procedimiento para Dromi, es en rigor respecto de la voluntad
administrativa el conducto por el que transita en términos de derecho, toda
actuación administrativa. El procedimiento administrativo indica las
formalidades que debe cumplir la Administración y los administrados, siendo el
modo típico de preparación de la voluntad administrativa, tanto de origen
unilateral o bilateral, como de efectos individuales o generales. La
manifestación de la voluntad contractual de la Administración se exterioriza a
través de un procedimiento administrativo especial la licitación que abarca la
formación de la voluntad, la selección y adjudicación, y el posterior perfeccionamiento
del vínculo contractual.
En la Ley de
Concesiones, la licitación para otorgar el contrato tiene carácter obligatorio
(art. 12) y, a tales efectos, el referido instrumento legal prevé un
procedimiento licitatorio especial. Siendo la Ley de Concesiones un
instrumento limitativo de la libertad de contratación de la Administración, sus
normas serán de interpretación restrictiva. En efecto, tal como lo ha puesto de
relieve la doctrina, en materia de contratación administrativa rige como principio
general la libre selección del co-contratante y, como excepción, la sujeción a
procedimientos selectivos; de ahí que sea necesaria una disposición legal expresa
para que dicho principio ceda en favor de un procedimiento enderezado a escoger
a suco-contratante y que, en ausencia de una norma que prescriba el
procedimiento de selección, se mantenga el principio de libertad de
contratación.
Libertad de
contratación o libre elección que, como enseña Ma- rienhoff, no se traduce en
posibilidad arbitraria de elección, pues la Administración deberá respetar los
principios fundamentales que rigen su actuación, conducirse con arreglo a los
principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad que informan la
actividad administrativa j mantener
la debida proporcionalidad y adecuación en sus actuaciones.
La interpretación
restrictiva de las normas de la Ley de Concesiones, en todo caso, procederá
únicamente respecto de la normativa que regula el proceso de selección del
concesionario, pues las disposiciones relativas a la ejecución de la concesión
y las dirigidas a procurar el mantenimiento de la ecuación
económico-financiera de la concesión, en cuanto normas tendentes a la tutela de
los derechos del concesionario y al buen funcionamiento del servicio, serán de
interpretación extensiva, toda vez que se trata de normas dirigidas a proteger
la esfera jurídico-subjetiva del particular.
Licitaciones
originadas por particulares
Uno de los caracteres
fundamentales del nuevo régimen de concesiones es el fomento a la iniciativa
privada; de ahí que en esta Ley la iniciativa para la ejecución de nuevas obras
o el mantenimiento, rehabilitación, modernización, ampliación y explotación de
obras ya existentes pueda partir no sólo de los entes u organismos concedentes,
sino también de los propios particulares.
· Presentación de propuesta
De conformidad con el
artículo 17 de la Ley de Concesiones, las empresas interesadas en obtener
concesiones para la construcción de nuevas obras, sistemas o instalaciones de
infraestructura, o para el mantenimiento, la rehabilitación, la modernización,
la ampliación y explotación de obras, sistemas o instalaciones de
infraestructura ya existentes, pueden presentar sus propuestas a la
Administración. A los fines de su consideración por los entes u órganos
concedentes, dichas las propuestas deberán acompañar:
a)
La descripción
general del proyecto.
b)
Estudios de
pre factibilidad técnica y financiera, así como la indicación de los
beneficios sociales esperados.
c)
La evaluación
del impacto ambiental de la obra a ejecutarse.
En tales casos,
corresponderá al órgano o entidad contratante estudiar la viabilidad de la propuesta
y dentro de los seis meses siguientes a su presentación, deberá pronunciarse
mediante acto motivado aprobándola o rechazándola. En dicha evaluación se
considerarán los aspectos técnicos y financieros, las ventajas económicas que
se esperan de cada proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales
previstos provenientes de la explotación de la infraestructura y su impacto
ambiental. Se considerará además la importancia regional o nacional de cada
proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa y, en especial, la
capacidad legal, técnica y financiera del proponente para ejecutar la obra
(arts. 19 y 13).
A partir de la
aprobación de la propuesta las partes -proponente y concedente- definirán de
común acuerdo los términos de referencia para la elaboración del proyecto
definitivo, cuya preparación no podrá en ningún caso exceder de dos años
contados desde la fecha de aprobación de la propuesta.
Una vez aprobada una
propuesta en los términos previstos en la precitada disposición, ésta no podrá
ser posteriormente rechazada por razones de oportunidad o conveniencia, y la
República será responsable por los daños o perjuicios que pueda causar a los
proponentes.
· Convocatoria a la licitación
Presentado el
proyecto definitivo, el ente concedente convocará a licitación dentro de los
seis meses siguientes (art. 17), la cual deberá tramitarse de conformidad con
el procedimiento establecido en la propia Ley de Concesiones. En todo caso,
debe advertirse que dicha convocatoria deberá estar precedida por la
evaluación preliminar de viabilidad y por la aprobación del Ejecutivo, de
conformidad con el artículo 14 de la Ley.
· Derechos del proponente
El proponente privado
tendrá derecho a participar en la licitación que se convoque en los mismos
términos y condiciones que los demás particulares, con los siguientes derechos
adicionales:
a)
De efectuarse
preselección, será admitido de pleno derecho.
b)
Al participar
en la licitación, su oferta económica o la del grupo que integre, será premiada
con un incremento de hasta el diez por ciento (10%) del puntaje final obtenido,
en los términos que determine la Reglamentación de la Ley y el pliego de
condiciones de la respectiva licitación.
c)
Si el
proyecto aprobado es ejecutado en forma directa por alguna autoridad pública,
o se otorga en concesión o bajo cualquier otra modalidad a un tercero, con o
sin la concurrencia del proponente, le serán reembolsados los gastos en que
hubiere incurrido para la formulación de la propuesta y la elaboración del
proyecto, previa determinación de su valor actualizado por la entidad
licitante, el cual deberá constar* en el pliego de condiciones. Estos gastos se
entenderán reembolsados por la sola adjudicación del contrato.
Estimamos que en el
supuesto de las licitaciones originadas por particulares es razonable que ceda
parcialmente el principio de igualdad en la licitación, toda vez que ello
constituye una compensación por los esfuerzos y recursos invertidos por el
proponente en la elaboración de la obra que se licita. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que las referidas excepciones al principio de igualdad deben
ser interpretadas restrictivamente, toda vez que constituyen la ruptura de un
principio general de observancia obligatoria.
Inhabilidades para
participar en las licitaciones
El principio general
en materia de licitaciones es el de libre concurrencia, conforme al cual el
procedimiento está abierto a todos aquellos que cumplan con los requisitos
mínimos establecidos por el licitante. En ese sentido, la Ley de Concesiones
establece como principio general la apertura de los procesos de licitación a
todas las personas jurídicas, consorcios o asociaciones temporales nacionales
o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y de acreditar su solvencia
económica, financiera, técnica y profesional, y cumplan con los requisitos
establecidos en laLey de Concesiones, su Reglamento y el pliego de condiciones
diseñado para cada proceso (art. 20).
Sin embargo, como
excepciones al principio antes enunciado, no podrán participar en las
licitaciones reguladas por la Ley de Concesiones:
a)
Las personas
jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores tengan con el Presidente
de la República, con alguno de los ministros en funciones o con algún
directivo o representante del ente con- cedente, parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sean cónyuges de alguno de
ellos.
b)
Aquellas personas
que habiendo sido titulares de una concesión, hubieren dado lugar a su
extinción por incumplimiento del contrato.
c)
Aquellas
personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores hubieren sido
condenados mediante sentencia definitivamente firme en procesos de resolución o
de cumplimiento de contrato.
d)
Los
declarados en quiebra culpable o fraudulenta.
e)
Las personas
cuyos administradores hubieren sido condenados por la comisión de delitos
contra la propiedad, la fe pública, el fisco o delitos de Salvaguarda y del
Patrimonio Público.
f)
Las personas
jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores sean dirigentes de
organizaciones y partidos políticos, mientras se encuentren en el ejercicio de
tales funciones.
Evaluación
preliminar y aprobación del Ejecutivo
Independientemente de
que la licitación sea originada por un particular o se haga por iniciativa de
la Administración, antes de adoptarse la decisión de efectuar la convocatoria,
el ente u organismo concedente deberá practicar la evaluación preliminar de los
proyectos para determinar su conveniencia, prioridad y viabilidad.
A tales efectos
deberán considerarse los aspectos técnicos y financieros, las ventajas
económicas que se esperan de cada proyecto, su costo estimado, los ingresos
potenciales previstos provenientes de la explotación de la infraestructura y su
impacto ambiental. Se tomará en consideración también la importancia regional o
nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa.
De igual forma,
cuando se trate de proyectos a ser financiados en parte por medio de aportes
públicos, se hará especial consideración en relación con las fuentes de
financiamiento y a la estrategia propuesta para la obtención del financiamiento
(art. 13).
Cumplida la
evaluación preliminar de los proyectos, el Ministerio que corresponda, ya sea
actuando en ejercicio de su competencia o como ente de adscripción, los
presentará al Presidente de la República a los fines de su aprobación en
Consejo de Ministros (art. 14).
Preselección
En caso de estimarse
conveniente, atendiendo a la magnitud, complejidad o costo de determinadas
obras, podrá convocarse a una precalificación pública de interesados, que
tendrá por objeto determinar la capacidad técnica, económica y la experiencia
de los posibles licitantes (art. 22).
La preselección, por
tanto, tiene carácter optativo para la entidad u organismo concedente, quienes
atendiendo a los criterios de magnitud, complejidad o costo de la contratación
podrán decidir si convocan o no a una preselección antes de proceder a la
licitación.
Una vez comprobada la
capacidad y antecedentes de las empresas convocadas, el ente u organismo
concedente seleccionará entre los concurrentes aquellos que presenten las
mejores credenciales rigiéndose por las especificaciones que para tal efecto
establezca el pliego de la licitación. Seguidamente, invitará a los
preseleccionados a presentar propuestas dentro de los plazos y bajo las
condiciones que establezca el indicado pliego, debiendo sujetarse en todo caso
al procedimiento licitatorio establecido en la Ley, sin perjuicio de que con
anterioridad a dicha invitación se suministre a los preseleccionados versiones
preliminares de la documentación respectiva y solicite de éstos observaciones
y comentarios sobre los pliegos de condiciones y el texto borrador del contrato
(art. 22).
La Ley de Concesiones
no establece reglas en relación con las formalidades, oportunidad y condiciones
en que deberá realizarse la preselección. Sería plausible, por tanto, la
incorporación de disposiciones a nivel del Reglamento que desarrollen lo
relativo a la preselección.
Pliego de
condiciones
El artículo 24 de la
Ley de Concesiones regula lo relativo al Pliego de Condiciones. Dicho
documento expresa los derechos y obligaciones de las partes contratantes, el
procedimiento de la licitación y las reglas conforme a las cuales se garantiza
la transparencia, la igualdad y la libre concurrencia de todos los interesados.
El pliego de
condiciones, enseña Sayagués Laso, es el conjunto de cláusulas redactadas por
la Administración, que especifican el suministro, obra o servicio que se
licita, establecen las condiciones del contrato a celebrar y determinan el
trámite a seguir en el procedimiento de licitación. Por su parte, Berganzdefine
el pliego de condiciones como el elemento fundamental del contrato realizado
mediante el procedimiento de la licitación, ya que detalla en forma
circunscrita y precisa, el objeto del contrato a celebrar, su regulación
jurídica y los derechos y obligaciones de las dos partes.
Bajo ese criterio, la
jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo lo ha
definido como “el instrumento fundamental
en todos los procedimientos licitatorios, elaborado unilateralmente por el
licitante, con el propósito de
establecer las pautas o normas especiales que regirán el procedimiento y que
es ley para los que participen en el mismo”.
El pliego de
condiciones así concebido contiene disposiciones generales y especiales
destinadas a regir el contrato tanto en el proceso de formación como en el de
su ejecución. En ese sentido se estipula, por una parte, el procedimiento de
selección y, por otra, el de ejecución contractual, es decir, los términos en
que deberá celebrase el futuro contrato. De allí que suele diferenciarse entre
el pliego base de la licitación
y el pliego de condiciones generales
de la contratación. El primero de ellos, estará destinado a la
regulación del proceso de selección hasta que se otorgue la buena pro y, el
segundo, regirá los términos en que se celebrará el futuro contrato, así como
sus efectos y las obligaciones de las partes.
El pliego base de la licitación son un
conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante, en el cual
se estatuyen las condiciones generales que regirán el proceso de selección;
son normas de aplicación general, abstractas y obligatorias a todos los
interesados que se adhieren libremente a ellas, a objeto de regir en el curso
del procedimiento.
El pliego de
condiciones generales contiene las condiciones específicas de la contratación;
se trata de cláusulas que “…pretenden
garantizar cláusulas contractuales de salvaguardia que, ya experimentadas,
pongan a la Administración a salvo de sorpresas desfavorables y que le permitan
evitar la heterogeneidad de obligaciones que surgirían si cada funcionado
competente pudiera acordar contenidos contractuales absolutamente diversos…”
Desde la perspectiva
de los particulares, el pliego de condiciones actúa como un elemento de
seguridad jurídica, pues permite conocer las formas y términos en que se
llevará adelante la contratación.
·
Naturaleza
jurídica
A nivel de la
doctrina se ha debatido la naturaleza jurídica del pliego de condiciones. El
carácter general de dicho pliego y su integración al marco regulatorio del
contrato ha llevado a los autores a cuestionar si se trata de normas de derecho
voluntario o condiciones que se integran en el contrato. Al respecto, estimamos
que deben efectuarse algunas distinciones, pues la determinación de la
naturaleza jurídica de este instrumento jurídico vendrá dada por el tipo de
disposiciones o pliego de que se trate.
El pliego de la
licitación puede componerse de varios documentos o partes: en primer lugar,
consagra disposiciones generales que regulan el procedimiento de selección del
contratista; y en segundo término, establece disposiciones especiales
destinadas a regir el contrato en su ejecución. De ahí que suela diferenciarse
aunque ni la Ley de Concesiones ni la Ley de Licitaciones lo hagan entre el
pliego base de la licitación y el pliego de condiciones generales de la
contratación. Como se dijo anteriormente, el primero de ellos está destinado a
regular el proceso de selección hasta que se produzca la adjudicación y, el
segundo, regirá los términos en que se desarrollará el contrato. En todo caso,
la diferenciación de disposiciones no alude necesariamente a distintos
instrumentos jurídicos, pues en uno sólo pueden estar contenidos ambos pliegos.
Así entonces, si nos
referimos al pliego base de la
licitación, no cabe duda de que se trata de normas formuladas unilateralmente por la Administración, de
aplicación general, abstracta y obligatoria a todos los interesados que se
adhieren libremente a ellas, a objeto de regir todo el proceso de selección del
contratista.
Por el contrario, si
hacemos referencia al pliego que
establece sólo las condiciones de la contratación, encontramos que gran
parte de la doctrina se inclina a favor de la naturaleza no normativa. Así, García Enterría
afirma que la posibilidad de modificar el pliego de cláusulas generales por
cláusulas particulares posteriores, es un elemento ilustrado que mega el valor
normativo del pliego de condiciones generales.
En efecto, dicho
pliego constituye un elemento que extrae su fuerza de su incorporación en el
contrato una vez que éste sea otorgado; de modo que mientras no se haya
suscrito el contrato, no obliga a ningún sujeto en concreto. De igual forma,
apunta también hacia la naturaleza no
normativa del pliego de condiciones, la posibilidad de que los preseleccionados
en una licitación puedan efectuar observaciones y comentarios sobre dicho
documento (art. 22).
·
Caracteres
El pliego de
condiciones ha sido caracterizado como un documento que goza de los caracteres
de: generalidad, obligatoriedad, orden público y publicidad:
a.
Generalidad
Sin perjuicio de la
posibilidad de que el concedente pueda arbitrar condiciones particulares o
especiales al efectuar la convocatoria a licitación, el Pliego de Condiciones
coloca a todos los interesados en pie de igualdad, al establecer en forma
abstracta e impersonal los términos de la contratación.
b.
Obligatoriedad
La obligatoriedad
actúa en dos direcciones, esto es, tanto para el concedente, como para los interesados.
Para el primero, el Pliego de Condiciones será siempre vinculante y de
aplicación preferente en los aspectos
que regula. Desde la perspectiva del concesionario, la obligatoriedad del
pliego atañe a la sujeción de éste a las disposiciones generales y
particulares allí previstas.
c.
Orden público
Las disposiciones
contenidas en el Pliego de Condiciones no son susceptibles de ser derogadas,
relajadas o eludidas ni por la Administración concedente ni por el
concesionario. En ese sentido, una vez hecha pública la convocatoria de la
licitación, el pliego de condiciones no podrá alterarse o modificarse, salvo
que se deje sin efecto la convocatoria realizada (art. 24, único aparte)
A los fines de su
conocimiento por los interesados, debe darse publicidad al Pliego de
Condiciones, mediante su entrega a los licitantes. Sin embargo, advertimos que
no debe confundirse la publicidad del pliego de condiciones con la publicidad de la licitación, pues
mientras la primera persigue hacer del conocimiento de los interesados las condiciones
generales y particulares de la contratación, la segunda da inicio al
procedimiento de selección del concesionario.
Como lo señalamos
anteriormente, se distinguen dos clases de pliegos: el pliego de condiciones
generales conforma el documento base del contrato y, en ese sentido, establece
los términos y condiciones con arreglo a los cuáles éste deberá ser ejecutado;
en cambio, el pliego base de la licitación, estipula las especificaciones
técnicas, administrativas y legales, que rigen el proceso de selección del contratista.
No obstante, la
Administración goza de plena discrecionalidad en la elaboración de los pliegos
y, por lo tanto, puede redactar un sólo instrumento en el que se estipulen
disposiciones de diversa naturaleza, por lo que en un solo pliego puede establecer
normas para regular el procedimiento de selección, especificaciones técnicas y
financieras de los oferentes e, inclusive, términos y condiciones para la
ejecución del contrato. Esa ha sido la posición del legislador en la Ley de
Concesiones, cuyo artículo 24 preveé un sólo pliego, el cual deberá contener
los siguientes particulares:
a)
Descripción general
y objetivos del proyecto.
b)
Condiciones
para la presentación de la oferta económica.
c)
Aportes y
garantías ofrecidos por el Estado, si los hubiere.
d)
Grado de
riesgo que asume el participante durante la construcción de la obra o
prestación del servicio.
e)
Condiciones y
estándares de construcción, de servicio y de devolución de las obras al
término de la concesión.
f)
Fórmulas e
índices a ser utilizados para la fijación o determinación de tarifas, precios y
demás modos de retribución del concesionario.
g)
Índices a ser
utilizados para la determinación de la tasa interna de retomo del
inversionista.
h)
La forma y el
plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema
tarifario, de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas
sobrevinientes que así lo justifiquen.
i)
Criterios y
métodos para la evaluación de los componentes técnicos y financieros de las
propuestas.
j)
Origen de los
fondos para ejecutar los trabajos y el importe autorizado para el primer
ejercicio, en el caso de proyectos cuya ejecución demande de aportes públicos.
k)
Garantías a
ser constituidas, incluida la de seriedad de la propuesta, indicando su
naturaleza, cuantía y los plazos en que deben constituirse.
l)
Los derechos
que corresponden a los usuarios del servicio.
m) Plazos para consultas y aclaratorias sobre el
pliego de condiciones.
n)
Antecedentes
que deben entregar los licitantes en las ofertas técnica y económica.
o)
Forma, fecha,
hora y lugar de la presentación de las ofertas y formalidades del acto de
apertura.
p)
Multas y
demás sanciones establecidas.
q)
Causales de
suspensión y extinción de la concesión.
r)
Forma de
calcular la indemnización del concesionario en caso de rescate anticipado.
s)
Plazo para el
otorgamiento y firma del contrato.
Principios
rectores del procedimiento licitatorio
Ya señalamos que la
tramitación del procedimiento licitatorio para el otorgamiento de concesiones
tiene carácter obligatorio (art. 12). Sin embargo, es oportuno hacer mención de
los principios que se predican de esta categoría de procedimiento
administrativo y que son de obligatoria aplicación. Dichos principios son: generalidad o concurrencia; igualdad,
transparencia, imparcialidad y eficacia. El alcance de estos
principios debe interpretarse en concordancia con las demás leyes que los
desarrollan y que son de aplicación supletoria a la Ley de Licitaciones, es
decir: la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley de
Simplificación de Trámites Administrativos.
·
Principio
de generalidad o concurrencia
La razón
ética-jurídica de la licitación pública radica en que la oferta puede ser
presentada por todo aquel que, hallándose en condiciones legales, desee
presentar su proposición. Es este el fundamento básico del principio de
generalidad o concurrencia, el cual supone una prohibición para la
Administración de imponer restricciones u obstáculos que impidan el libre
acceso al procedimiento de licitación. La concurrencia, como señala Monedero,
posibilita la defensa del interés económico del Estado en la preparación del
contrato, pues sólo operando dentro de un mercado de competencia perfecta cabe
obtener la mejor oferta.
Naturalmente que la
aplicación de este principio no impide que la Administración solicite el
cumplimiento de ciertos requisitos que permitan controlar la capacidad de los
concurrentes, ello a objeto de lograr una sana y efectiva contratación. En ese
sentido, la ley exige a los oferentes, por ejemplo, la inscripción en el
registro nacional de contratista, la constitución de garantías de capacidad y
solvencia, la presentación de determinados recaudos que demuestren su
capacidad técnico- financiera, entre otros.
La vigencia del
principio de generalidad o concurrencia garantiza la posibilidad de que el
procedimiento esté abierto a la participación del mayor número posible de
sujetos que reúnan los requisitos mínimos o condiciones generales que se han
establecido para participar. Dicho principio, obra así como el elemento que
permite al mayor número de potenciales participantes intervenir en el proceso
selectivo, sin más limitaciones que las establecidas por el ente licitante.
·
Principio
de igualdad
Busca asegurar que
los aspirantes concursarán en las mismas condiciones, recibiendo un trato justo
y sin preferencias o discriminaciones de ningún tipo. El respeto a este
derecho se logra no sólo mediante un trato efectivamente igualitario por parte
de la Administración a los concursantes, sino también, con la sujeción estricta
de la Administración a las normas de la licitación y a los principios rectores
del procedimiento.
La igualdad, en
definitiva, persigue asegurar que desde el principio del procedimiento todos
los participantes se encuentren en similares condiciones y con idénticas
posibilidades. En ese sentido, Marienhoff afirma que “...para lograr su finalidad, la licitación debe reunir ese carácter de igualdad, pues esta excluye o
dificulta la posibilidad de una colusión o connivencia entre algún lidiador u
oferente y la Administración Pública, que desvirtúen el fundamento ético sobre
el cual descansa la licitación y que, junto con los requisitos de concurrencia
y publicidad, permite lograr que el contrato se realice con quien ofrezca
mejores perspectivas para el interés público...”.
El principio de
igualdad se refiere al trato idéntico de todos los participantes en el
procedimiento selectivo, y no a la igualdad de derechos de todos los
particulares de optar por la concesión. En efecto, la Administración es libre
de establecer condiciones especiales, que determinen las condiciones que deben
reunir los participantes, restringiendo, por ende, al ámbito de participación.
La exclusión de un participante por no cumplir los requisitos previamente
establecidos no constituye entonces violación al derecho de igualdad.
Ciertamente, siendo
el principio general para la Administración el de la libertad de contratación y
la excepción la obligación de recurrir a un procedimiento selectivo, mal podría
el principio de igualdad comportar un amplio alcance obligando a la
Administración a permitir la participación indiscriminada de todos los
particulares sin la constatación de requisitos previos que determinen la
idoneidad de los potenciales concesionarios. Tal ha sido la posición de la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando ha sostenido que, “…características de la licitación son, en efecto, además de la publicidad,
los principios de igualdad y concurrencia invocados por la parte accionante…”.
La base ético-jurídica -MARJENHOFF- de la licitación pública radica en
que haga la oferta todo aquél que, hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposición.
La doctrina, sin embargo, reconoce la existencia de la denominada licitación
restringida que se configura cuando el llamado a participar se refiere a
personas indeterminadas pero limitadas a quienes reúnan condiciones especiales,
fijadas por la Administración de antemano, como determinada idoneidad especial,
de tal manera que en ella no puede intervenir cualquier persona
indiscriminadamente.
No es una exclusión en un procedimiento ya iniciado y al que se ha accedido,
sino que se trata de una condición que
excluye la participación de una categoría de sujetos.
Es pues evidente que la
determinación de una “exclusión indebida” respecto de la accionante no es
asunto que afecte al principio de igualdad constitucional que impide un trato
desigual de los ciudadanos frente a la ley, sino que atañe a la licitación
como mecanismo que la ley puede imponer a los fines de la selección del
concesionario, lo cual implica un límite a la libertad de contratación del
Estado.
Principio de
publicidad
Constituye uno de los
principios fundamentales sobre los cuales se funda cualquier procedimiento
selectivo, desde que contribuye a preservar la moralidad y pulcritud de la
licitación, asegurando además el cumplimiento de los dos primeros principios
mencionados.
La publicidad
contribuye al respeto del principio de igualdad, desde que permite a todos los
participantes conocer -sin discriminación- la existencia y característica de
cualquier decisión que los afecte durante el procedimiento. En ese sentido el
principio de publicidad obra en varias direcciones, a saber:
1.
da a conocer
la apertura de la licitación a todos los sujetos que, reuniendo los requisitos
mínimos establecidos, tengan intenciones de participar.
2.
garantiza la
igualdad de los participantes al asegurar que todos conozcan de las
formalidades que se seguirán para la tramitación y el conocimiento oficial y
uniforme de los resultados.
3.
propende a la
transparencia, objetividad e imparcialidad del procedimiento.
4.
da eficacia
al procedimiento, pues sólo por medio de la publicidad se puede dar a conocer
su apertura e informar a los participantes los resultados.
·
Principio
de transparencia
La igualdad,
concurrencia y publicidad configuran a su vez otro principio, como es la transparencia, ya que el
procedimiento licitatorio debe reflejar un manejo pulcro e íntegro de las
finanzas públicas, en miras a la protección y tutela del interés general, y no
a favor de intereses particulares.
La transparencia no
es un problema que atañe exclusivamente a la regulación positiva de la Ley,
sino más bien al manejo del procedimiento por parte del ente que convoca a la
licitación. La transparencia se cumple, cuando la Ley establece una serie de
principios que promuevan la estabilidad y certidumbre jurídica. Pero, además
se requiere que en la práctica no se apliquen requisitos desviados que incidan
negativamente en la transparencia del procedimiento. El principio de transparencia
es entonces un postulado que se informa, a su vez, de otros principios y normas
generales, cuya eficacia se alcanzará a través del cumplimiento de las normas
que evidencian un manejo claro de las finanzas públicas en la contratación
administrativa.
·
Principio
de imparcialidad
El principio de
imparcialidad constituye uno de los principios medulares de los procedimientos
selectivos y es el que permite que la licitación cumpla eficazmente con las
finalidades en virtud de las cuales fue establecida. En efecto, aquí se
engloban un conjunto de derechos que tienden a evitar que la Administración
tome partido en favor o en contra de alguno de los participantes.
La imparcialidad
supone que el órgano sustanciador o el que decide el procedimiento, no esté
vinculado a los interesados en el procedimiento, o no esté dirigido por
intereses personales o ajenos que puedan desviarlo de un recto cumplimiento de
sus funciones. Así, el principio de imparcialidad produce un doble beneficio:
para el administrado, constituye una garantía de que su caso fue tratado con
objetividad y para la administración, quien puede resultar perjudicada cuando
sus órganos deciden con arreglo a consideraciones extrañas al interés general.
El artículo 30 de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé el principio de
imparcialidad como uno de los principios rectores de la actividad
administrativa. Ese principio, a su vez, constituye una garantía para los
interesados y un presupuesto para la actuación de la administración, que
asegura la resolución del respectivo procedimiento con la mayor objetividad y
con exclusión de intereses personales o ajenos al procedimiento en cuestión.
·
Principio
de eficacia
Todo procedimiento selectivo
debe desembocar en la designación de un interesado como ganador del
procedimiento y que justifique la tramitación del procedimiento. La licitación
no es un fin en si misma, tiene un carácter eminentemente instrumental y sirve
a la Administración para escoger a su co-contratista en las mejores
condiciones. En cualquier caso, el principio de eficacia obra sin perjuicio de que el procedimiento pueda ser
declarado desierto por la Administración, de estimarlo procedente.
Fases del procedimiento licitatorio
Dentro del
procedimiento regulado en la Ley de Concesiones se distinguen varias fases:
convocatoria, presentación de ofertas, apertura de ofertas, evaluación de las
propuestas y adjudicación del contrato.
· Convocatoria
La convocatoria a
licitación debe ser hecha del conocimiento de los interesados por todos los
medios posibles de difusión locales, na- dónales e internacionales, atendiendo
a la magnitud o complejidad de los proyectos involucrados. Como mínimo, la
convocatoria deberá publicarse por dos veces en un diario de circulación
nacional y deberá expresar la descripción general y objetivos del proyecto y la
forma de adquisición del pliego de condiciones de la licitación (art. 23).
·
Presentación de ofertas
Las ofertas deberán
ser presentadas en la forma establecida en el pliego de condiciones, debiendo
contener en todo caso los antecedentes generales de las personas jurídicas
oferentes, una oferta técnica y una oferta económico-financiera (art. 25).
·
Apertura de ofertas
Las ofertas serán
recibidas en acto público por el ente concedente, en el día, hora y lugar
indicado para este efecto en el pliego de condiciones.
En el acto de
apertura se dejará constancia mediante acta de quienes presentaron ofertas,
délos antecedentes recibidos, de cuáles ofertas fueron rechazadas y de las
observaciones que formularen los licitantes (art. 26).
·
Evaluación de las propuestas
De conformidad con el
artículo 27 de la Ley de Concesiones, la evaluación de propuestas comprenderá
una etapa de evaluación técnica y otra de evaluación económica y sólo aquellas
que resulten aprobadas en la primera etapa podrán ser consideradas para la
segunda. En todo caso, por mandato de la referida norma, el Reglamento que se
dicte deberá establecer los criterios de evaluación que podrán utilizarse según
el tipo de concesión de que se trate, sin embargo serán de obligatoria
consideración, ya sea en forma alternativa o simultánea, los siguientes
criterios:
a) La estructura tarifaria propuesta;
b) El plazo de duración de la concesión;
c) Los pagos ofrecidos por el concesionario a la
República;
d) La reducción de aportes o garantías que deba hacer
la República;
e) El menor valor presente de las tarifas, peajes u
otra modalidad de retribución del concesionario;
f) El menor valor presente de las amortizaciones o
pagos que en su caso deba hacer la República al concesionario.
g) Las ventajas y desventajas del plan de
financiamiento propuesto y su adecuación para atender los costos de
construcción, operativos y de mantenimiento del proyecto.
·
Adjudicación del contrato
El contrato será
adjudicado a quien formule la mejor propuesta económico-financiera entre las
aceptadas desde el punto de vista técnico. La adjudicación podrá efectuarse aun
cuando en el proceso de licitación se haya presentado una sola oferta, sin perjuicio
de la facultad del concedente de desestimar todas las ofertas mediante acto
motivado (art. 28).
En caso de quedar
desestimadas todas las propuestas presentadas, no nacerá para los oferentes
derecho alguno de pedir indemnización. El ente concedente podrá licitarla de
nuevo admitiendo a todos los que participaron en la anterior licitación y a
cualquier nuevo proponente que cumpla los requisitos establecidos para
presentar propuestas.
Suscripción del
contrato
El concesionario
quedará obligado, dentro del plazo establecido en el Reglamento o en el pliego
de condiciones (a falta de mención expresa en el Reglamento), a:
a)
Constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se
entenderá celebrado el contrato y
cuyo objeto será la construcción rehabilitación, modernización, ampliación y
explotación de obras y servicios públicos, incluyendo particular referencia al
objeto de la concesión adjudicada.
b)
Suscribir el contrato de concesión.
c)
Autenticar el contrato de concesión, los poderes otorgados y las
garantías ante Notario Público.
d)
Registrar el contrato, poderes y garantías autenticados ante
el ente concedente.
Si el adjudicatario
no da cumplimiento a estas obligaciones dentro del término que se le hubiere
fijado, el acto de adjudicación quedará sin ningún efecto y la garantía
constituida para responder por la seriedad de la propuesta pasará de pleno
derecho en favor de la República o, en su caso, al patrimonio de la entidad
contratante (art. 29).
Deben entonces
distinguirse varios pasos en la formalización del contrato de concesión:
·
Constitución
de sociedad mercantil venezolana
El concesionario
seleccionado deberá constituir una sociedad mercantil de nacionalidad
venezolana con quien se formalizará el contrato de concesión y cuyo objeto será
el mismo para el cual se le otorgó la concesión.
Se sigue de lo
anterior que el adjudicatario no ha de hacer las veces de concesionario en la
relación contractual, sino que ha de participar en la constitución de una
persona moral interpuesta que, en definitiva, será la que figurará con tal
carácter en el contrato.
En cuanto al
requisito de la nacionalidad venezolana
debe entenderse que ello se refiere a su constitución original en
Venezuela y no a la obtención de la calificación de “empresa nacional” por la
Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX). En efecto, interpretar que
la expresión “nacionalidad venezolana” como empresa nacional, impediría que
las empresas constituidas originalmente en Venezuela que hubieren sido
calificadas por la SIEX como “extranjeras” o “mixtas” participen en los
procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones. Ello aparejaría
una modificación al régimen de inversiones extranjeras vigente en Venezuela,
pues se estaría formulando una reserva a favor de las empresas nacionales y,
en consecuencia, ampliando los supuestos contenidos en el artículo 26 del
Decreto 2.095.
·
Formalización
del contrato de concesión
Como señalamos
anteriormente el contrato de concesión tiene la consensualidad entre sus caracteres fundamentales; no obstante,
la circunstancia de que sea un contrato consensual no le quita su carácter formal.
El contrato deberá
ser presentado por ante Notario Público, a los fines de su autenticación,
conjuntamente (i) con los poderes otorgados a las personas que representan al
concesionario y al órgano o ente concedente; y (ii) y los documentos en los
cuales se constituyeron las garantías
·
Registro
del contrato y documentos anexos
El contrato, los
poderes y las garantías autenticadas deberán ser registradas por ante el
concedente. La Ley de Concesiones, no hace referencia alguna a la obligación
por parte de los entes u órganos con- cedentes de mantener este Registro. En
consecuencia, corresponderá al Reglamento ejecutivo establecer dicha
obligación, y las condiciones en las que operará.
Perfeccionamiento
del contrato
El contrato de
concesión quedará perfeccionado al ser suscrito por las partes contratantes y
deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República (art. 28) y, una vez publicado,
tendrá carácter público.
Constitución de
garantía definitiva
· Noción y naturaleza
La constitución de
garantía definitiva tiene como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato
ya formalizado y las responsabilidades del contratista frente a la
administración y frente a terceros.
La doctrina ha
advertido que no debe confundirse la obligación de prestar garantía definitiva
en el contrato de concesión, como obligación principal, y el contrato
subyacente (con terceros) para la constitución de la garantía, celebrado entre
el concesionario y la entidad avalista, el cual constituye un contrato
accesorio al contrato principal de concesión. En ese sentido, los autores han
enfatizado que la constitución de garantía no es una obligación accesoria al contrato
de concesión y que, por el contrario, forma parte de la obligación principal
misma. La relación de accesoriedad, en todo caso, se produce a nivel documental
entre los contratos de concesión y de garantía.
·
Caracteres
La garantía definitiva regulada en la Ley de
Concesiones tiene los mismos caracteres generales de las garantías prestadas en
la contratación administrativa:
a.
Unilateralidad
La garantía se hace
en beneficio de una sola de las partes, ésta es, el ente u órgano concedente.
b.
Obligatoriedad
Es una garantía
legal, cuya obligatoriedad deriva de la Ley.
c.
Consustancialidad
Los derechos civiles
de garantía mantienen en todo momento su carácter de accesorios y su existencia
no influye sobre la validez del contrato principal, que se desenvuelve con
independencia del mismo, mientras que en las garantías contractuales
administrativas, la accesoriedad desaparece y la subsistencia del contrato
principal depende, esencialmente, de la existencia del secundario.
d.
Inembargabilidad
La garantía principal
constituida por el concesionario, dada la finalidad para la cual fue
constituida, no puede estar sujeta a embargo.
Tipos de garantías
La Ley de Concesiones
prevé dos tipos de garantías principales:
a.
una garantía
definitiva correspondiente a la fase de construcción, cuya forma y monto será
establecido en el pliego de condiciones.
B.
una garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas con
motivo de la explotación, en la forma y monto que determine el pliego de
condiciones. Esta garantía deberá ser constituida con carácter previo a la
puesta en funcionamiento de la obra o del servicio o de una parte o sección de
éstos.
En cualquier caso, el
concesionario no estará obligado a mantener la vigencia de alguna garantía
cuando la obligación cuyo cumplimiento estaba llamada a garantizar se hubiere
cumplido en los términos y condiciones previstos en el contrato y en el pliego
de condiciones (art. 30). En ese sentido, debe tenerse en cuenta que
corresponde al concedente velar “…Por
la oportuna consignación y suficiencia de las garantías exigiéndoles al
concesionario, por su
mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato…” (art. 41); por lo que estimamos la liberación del
concesionario de su obligación de mantener una garantía deberá estar sujeta a
la emisión por el concedente de un acto administrativo en el que se manifieste
la conformidad de la administración señalando que la obra o el servicio se han
prestado en los términos y condiciones previstos en el contrato y en el pliego de
condiciones. Lo relativo a la emisión por la Administración del acto
administrativo manifestando su conformidad con la ejecución del contrato, debe
ser resuelto por el Reglamento o, en su defecto, por el pliego de condiciones.
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