Definición de Contratos Administrativos
Determinemos qué significa la palabra contrato
según el diccionario de ciencias
jurídicas y políticas de Manuel Ossorio : “ En una definición jurídica , se
dice que hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntades común, destinada a reglar sus derechos. Los contratos
han de ser celebrados entre las personas capaces y no han de referirse cuestiones prohibidas o contraria a la moral
o a las buenas costumbres”
Contrato administrativo: Se entiende por tal el
que celebra la administración pública con los particulares a efectos de
asegurar la ejecución de obras, la prestación de servicios o el suministro de
materiales. Estos contratos no se rigen por las normas del Derecho Civil, sino
por las del Derecho Administrativo.
En la legislación venezolana establece el código civil en su título lll de las
obligaciones, capítulo I de las fuentes de las obligaciones , secciones I de
los contratos , artículo 1,333 del código civil venezolano : “El contrato es una convención entre dos o
más personas, para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre
ellas un vínculo jurídico”
Citando a
BERCAITZ los contratos
administrativos “son aquellos celebrados por la administración pública con un
fin público, circunstancias por la cual pueden conferir cocontratante derecho y
obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución más difundida, sustenta
que el elemento unificador o fundamental para reconocer el contrato
administrativo, es que éste reposa sobre la noción del
servicio público como objeto del contrato. Postulándose, en ese mismo parecer,
que el contrato celebrado por la administración tenga por objeto la
organización o funcionamiento de un servicio público o de alguna actividad de
interés general, o bien que en alguna forma se desprenda del contrato que éste
tiene por objeto ejecutar un servicio público o dar satisfacción a un interés
general. En tal sentido, para que un contrato celebrado por la administración
pueda ser calificado como administrativo, es necesario que guarde relación con
una actividad de servicio público o de utilidad pública
Por lo tanto los contratos de la Administración
son conciertos de voluntades, bilaterales o plurilaterales, en cuya celebración
intervienen dos o más entidades administrativas (son los llamados contratos
administrativos), o bien, ademas de una entidad administrativa, uno o más
sujetos de derecho privado
El contrato es, en suma, una de las formas
jurídicas de la función administrativa, y también una de las técnicas de colaboración
voluntaria de los particulares con la Administración Pública, en materia de
obras, bienes y servicios.
Según Ulpiano la teoría del contrato
administrativo en Venezuela tiene su inspiración en el Derecho francés .No
existe un criterio uniforme en cuanto a su definición, y dichos contratos no
cuentan con una ley que los regularice, estos se han desarrollado a través de
criterios jurisprudenciales y doctrinarios.
Noción
Jurisprudencial de Contratos
Administrativos
En nuestro país, la noción de contrato
administrativo fue elaborada por la jurisprudencia del máximo tribunal de la
república , antes de ser acogida por la legislación venezolana
La sala
constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señala que los contratos
administrativos son los “ negocios jurídicos por los que la Administración
encomienda a otra persona la explotación de un determinado servicio (concesión
de servicio público), mediante una remuneración pactada, la cual puede ser fija
o determinada por los resultados financieros o por cualquier otra modalidad. La
entrega de un recurso (concesiones de bienes o recursos) propiedad de la
Nación, a un particular para que la explote.
En
Venezuela, la teoría de los contratos administrativos fue utilizada, por vez
primera, en la sentencia de la Corte Federal y de Casación de fecha 5 de
diciembre de 1944, (Caso: Puerto de la Guaira). El caso se basaba sobre un contrato celebrado por el Ejecutivo
Federal, por órgano del Ministro de Obras Públicas, con una compañía holandesa,
el cual tenía por objeto la reconstrucción y mejoras del puerto de la Guaira.
Frente a reiterados incumplimientos de la compañía, el Ministerio dictó una
Resolución, declarando la rescisión del contrato. Posteriormente, habiendo
agotado la instancia amistosa, el Ministerio demandó a la compañía ante la
Corte para que fuera condenada al pago de sumas de dinero por concepto de
daños, intereses y restituciones, entre otros conceptos que derivaron de su
incumplimiento y de la consecuente rescisión.
La
ausencia de base legal que sirviera de apoyo para calificar el contrato como
“administrativo” y aplicar a la solución del conflicto reglas distintas a las
del derecho civil, fue fácilmente superada por la Corte Federal y de Casación.
Recordó la corte que la teoría general de los contratos administrativos se
inició en el derecho extranjero sin ninguna base legislativa especial previa
solo en base a la doctrina extranjera, la corte entonces considero que los
preceptos legales no debían aplicarse por analogía a los contratos administrativos.
El veredicto de La Corte Federal y de
Casación es que el régimen especial para
la ejecución del contrato administrativo se justificaba porque “el interés
general del funcionamiento regular del servicio público en relación con el
contrato no debe ser comprometido por el interés privado del otro contratante”
El 14 de junio de 1983
la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia al dictar la
famosa decisión Acción Comercial C.A.
retoma de forma definitiva la teoría general de los contratos administrativos.
En dicha sentencia el reconoció la existencia de contratos administrativos,
ratificó la noción de servicio público como identificadora de esta modalidad
contractual. En tal sentido indicó: “Cuando requerimientos de interés colectivo
así lo postulan, acude la Administración a la figura del contrato
administrativo para asegurarse la colaboración del particular en la
satisfacción de determinadas necesidades de interés general. La presencia de la Administración –dadas
determinadas condiciones- en el negocio jurídico, marca a éste inevitablemente
de características distintas a las de la contratación ordinaria, para asegurar
de esta manera que aquella, depositaria del interés general o colectivo, pueda
comprometerse sin sacrificarlo en aras de intereses privados de los
administrados, por importantes –individualmente considerados- que éstos
parezcan. (...)”.
Sin embargo, en razón de que una
de las características fundamentales de todo contrato administrativo es que una
de las partes intervinientes sea necesariamente la administración pública,
podemos inferir que la posibilidad para los particulares de interponer acciones
por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, suscitadas en razón de los
contratos administrativos en los cuales sea parte la República, los Estados o
los Municipios viene a ser definida por los numerales 4, 5, 8 y 9 del artículo
9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”
Posterior a este evento muchos han sido los
pronunciamientos de esta sala en relación a la definición de contratos
administrativos,
Cómo entonces es un contrato , quiere decir que
habrá voluntades entre las partes, una que genera obligaciones que será :
1) un órgano del Estado en ejercicio de las
funciones administrativas que le competen o una persona jurídica estatal
2) la otra parte podrá ser un particular u otro
órgano administrativo también que se
comprometerá a cumplirlas
Fundamentos Legales de los Contratos
Administrativos
Como norma madre, partimos de nuestra
Constitución como origen de las bases legales de los contratos administrativo
Artículo
150: “ La celebración de los contratos de interés público nacional requerirá
la aprobación de la Asamblea Nacional en los casos que determine la ley.
No podrá celebrarse contrato alguno de interés
público municipal, estadal o nacional con Estados o entidades oficiales
extranjeras o con sociedades no domiciliadas en Venezuela, ni traspasarse a
ellos sin la aprobación de la Asamblea Nacional.
La ley podrá exigir en los contratos de interés
público determinadas condiciones de nacionalidad, domicilio o de otro orden, o
requerir especiales garantías
Artículo
151: “ En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de
acuerdo a la naturaleza de los mismo, se considerará incorporada, aun cuando no
estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que
puedan suscitarse sobre dichos contratos y que llegaren a ser resueltas
amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales
competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que ningún
motivo ni causa puedan dar origen a
reclamaciones extranjeras
Ley de contrataciones públicas
Artículo
3: La presente ley, será aplicada a los sujeto que a continuación se
señalan
1. Los
órganos y entes del Poder Público Nacional, Estadal, Municipal, central y
descentralizado
2. Las
universidades públicas
3. El banco
Central de Venezuela
4. Las
asociaciones civiles y sociedades mercantiles en las cuales la República y las
persona jurídicas a que se contraen los numerales superiores anteriores tengan
participación, igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio o
capital social respectivo
5. Las
asociaciones civiles y sociedades mercantiles en cuyo patrimonio o capital
social, tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), las
asociaciones civiles y sociedades a que se refiere el numeral anterior
6. Las fundaciones constituidas por cualquiera de
las personas a que se refieren los numerales anteriores o aquellas en cuya
administración éstas tengan participación mayoritaria
7. Los
consejos comunales o cualquiera otra organización comunitaria de base que
maneje fondos públicos
Artículo
36: En las modalidades de contratación
regidas por la presente ley el órgano o ente contratante para efectuar la
calificación legal y financiera no podrá solicitar a los participantes la
presentación de documentación o información suministrada cuando formalizó su
inscripción en el Registro Nacional de Contratistas. No obstante, el órgano o
ente contratante podrá verificar la validez de la información y de resultar
falsa se procederá a aplicar las sanciones señaladas en la presente Ley, además
de denuncias al hecho ante las autoridades competentes encargadas de determinar
responsabilidad civil y penal
Reglamento
de la Ley de Contrataciones Públicas
Artículo
7 Actividades previas a la contratación
Para todas las modalidades de selección de
contratistas previstas en la Ley de Contrataciones Públicas, así como en los
procedimientos excluidos de la aplicación de estas modalidades, el órgano o
ente contratante deberá efectuar actividades previas que garanticen una
adecuada selección, además de preparar el presupuesto base indicado en la
mencionada Ley. Asimismo, se debe contar con: programación presupuestaria,
especificaciones de técnicas, determinación de las ventajas económicas, y
técnicas de la contratación, la previsión en la programación anual de compras,
si es aplicable, modelo del contrato, si el procedimiento tiene carácter
plurianual efectuar la notificación al órgano competente en la planificación
central, evaluar la recurrencia de la contratación y determinar si es viable
agruparla en un solo procedimiento o bajo la modalidad de contrato marco,
estimando las cantidades de bienes servicios u obras a contratar.
En las modalidades de concurso cerrado, consulta
de precios y contratación directa los participantes deben ser previamente
seleccionados según su capacidad legal, financiera y técnica.
Artículo
131: Modificaciones del documento principal
Podrá
celebrar entre el órgano o ente contratante y el contratista, con posterioridad
a la firma del documento principal, los acuerdos necesarios para modificar el
contenido del documento, y de los documentos técnicos o para determinar
cualquier otra circunstancia no prevista en ellos.
En caso
que los acuerdos contengan modificaciones sustanciales con relación al
documento principal, relacionadas con los bienes y servicios a suministrar u
obra a ejecutar, deberán cumplirse, previamente los mismos requisitos y
trámites que el órgano o ente contratante exige para formalizar los contratos
originales
Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia
Establece
en su artículo 5, numeral 25 que es competencia de ese tribunal “ conocer de
las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la
interpretaciond e cumplieto, caducidad, nulidad, validez o resolución de los
contratos administrativos en los cuales sea parte la República, los estados o
los municipios, si su cuantía excede de setenta mil unidades tributarias
(70.000 UT)
Los
principios que regularían el proceso de contratación
1)
Economía: es la base de todo proceso de gestión,
basada en la fijación de objetivos procesos y medios que se emplearán para
lograrlo. Tiene especial relevancia en el proceso de contrataciones públicas
2)
Transparencia: Es reconocer como un bien del
dominio público toda la información proveniente de los entes u órganos
responsables de los procesos de contrataciones
3)
Honestidad: debe ser el norte de la moral del
funcionario público
4)
Eficacia: es lograr el objetivo, mediante el uso
racional de los recursos.
5)
Igualdad: Es la participación de todos sin
discriminación ni ventajas en los diferentes procesos.
6)
Competencia: es la participación libre bajo las
mismas condiciones
7)
Publicidad: es el derecho la libre información.
Tipos de
contratos administrativos
1-Los contratos interadministrativos:
Son
aquellos contratos que son celebrados entre dos o más entidades administrativas
a saber : dos o más municipios entre sí, dos o más Estados entre sí, el
Gobierno Nacional con gobiernos estadales , o un institucio oficial autonomo
con alguna de las administraciones mencionadas. Estos generalmente son
admitidos, aun por los autores opuestos a los contratos de la Administración,
por cuanto consideran que en aquellos contratos no está ausente la igualdad de
las partes, cuanto todos los contratantes en mayor o menor grado están
investidos de las prerrogativas del poder público.
2- Los contratos celebrados entre la
Administración y administrados
La administración celebra otros contratos, los
más numerosos, a saber : los convenios entre la Administración y los
administrados , es decir, los convenios entre una entidad administrativa y un
particular o empresa privada. Estos contratos, conforme a la doctrina dominante
en Francia, España, Bélgica y países hispanoamericanos, se dividen en dos
grandes categorías: contratos administrativos y contratos de derecho privado
3- Los conciertos de la Administración
Los expositores españoles García de Enterria y
Fernandez añaden los conciertos de administración. Estos últimos, según los
autores mencionados, constituyen acuerdos “sobre la medida de una obligación o
de una ventaja, típicas de una sumisión jurídico-pública previamente
establecidas entre la Administración y la persona con que ella conviene” Así
por ejemplo, el arreglo amigable contemplado en la Ley de Expropiación por
causa de Utilidad Pública o Social,
mediante el cual el propietario de la cosa cuya expropiación ha sido decretada
imperativamente por la autoridad, se adhiere a la expropiación, y llega a un
acuerdo con el expropiante sobre el nombramiento de peritos avaluadores.
También pueden ser incluidos en estos
“conciertos” , los arreglos o transacciones que pueden celebrar el Ejecutivo
Nacional con los contribuyentes, conforme al Artículo 49 de la Ley Orgánica de
la Hacienda Pública Nacional , respecto a las deudas contraídas por aquellos
para con el Fisco. En uno y otro caso, se parten en dichos conciertos, de un
sometimiento a obligaciones previamente establecidas por la autoridad del
Estado
ELEMENTOS
DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Las
Partes
Una condición exigida para que un contrato sea
administrativo consiste en que una de las partes, al menos, sea administrativo
consiste en que una de las partes sea una persona pública estatal: entre
nosotros, la República un Estado un Municipio, Un instituto autónomo, una
empresa del Estado sujeta a régimen de derecho público. Pueden ser
contratistas de la Administración las personas privadas físicas o jurídicas ,
nacionales o extranjeras domiciliadas dentro o fuera del territorio
nacional Un contrato celebrado entre
particulares no podría jamás ser considerado como un contrato administrativo.
No quedaría cumplida esa primera condición el hecho de que uno de los
contratantes fuese una empresa concesionaria de servicios públicos, o una
empresa del Estado sujeta a un régimen de derecho privado, o una persona
pública estatal.
Según Brewer Carías “ parte es una persona
jurídico estatal, es decir está integrada en la organización del Estado , sea
que se trate de una persona jurídica político territorial , o personas de
derecho público o derecho privado estatales”
El
Objeto del contrato
La opinión más generalizada sustenta que el
criterio fundamental para reconocer el contrato administrativo es el que reposa
sobre el criterio del servicio público, como objeto del contrato. Es necesario
que el contrato celebrado por la Administración tenga por objeto la
organización o funcionamiento de un servicio público o de alguna actividad de
interés general, o bien que en alguna forma se desprenda del contrato que este
tiene por objeto ejecutar un servicio público o de alguna actividad de interés
general, o bien que en alguna forma se desprendan del contrato que este tiene
por objeto a un interés general. Dicho en otras palabras, para que un contrato
celebrado por la administración pueda ser calificado como administrativo, es
necesario que guarde relación con una actividad de servicio público o de
utilidad pública . Sin embargo, se entiende que los contrato celebrados por la
administración que tengan por objeto servicios industriales y comerciales
idénticos los que prestan los
particulares encajan normalmente en la categoría de los contratos de derecho
común; se les presume contratos de derecho común, salvo que en razón de
cláusulas especiales o de condiciones particulares el funcionamiento del
servicio, pueda reconocerles el carácter de contratos administrativos.
Por tanto, un contrato contiene prestaciones de
utilidad pública cuando persigue la satisfacción de un interés general, cuando
tiene por finalidad un interés general o público. No es lo mismo entonces,
prestación de utilidad pública que prestación de un servicio público. Aquella
es el género y este es la especie. Si bien toda prestación de servicio público
es de utilidad pública, no toda prestación de utilidad pública constituye una
prestación de un servicio público. No todo contrato administrativo que persigue
una finalidad de interés general y que como consecuencia, contiene prestaciones
de utilidad pública, debe tener por objeto la prestación de un servicio público.
Las
Cláusulas
En Francia , la jurisprudencia en numerosas
ocasiones y parte de la doctrina, han considerado que no es suficiente para que
el contrato sea administrativo, que tenga por objeto o finalidad una actividad
de servicio público o de interés general, si las partes no han manifestado en
el texto mismo del contrato su voluntad de sustraerse al derecho común mediante
la inserción de cláusulas que no le sean contrarias.
Estas cláusulas se llaman ordinariamente “ cláusula exorbitantes” , por estar fuera de
la órbita del derecho común. Son cláusulas no susceptibles de ser inscritas en
los contratos de derecho común o no habituales en estos, las que confieren
prerrogativas especiales a la administración frente a los contratistas o a los
contratistas en relación con los terceros . Las cláusulas exorbitantes han sido
también definidas como aquellas que “llevan la marca del derecho
administrativo”, porque consisten esencialmente en estipulaciones mediante la
cuales las partes adoptan reglas características pertenecientes a la teoría
general de los contratos administrativos.
En algunos casos, la Administración sacrifica su
situación privilegiada en aras del fin del servicio, colocándose en una
aparente situación de desventaja frente al particular cocontratante. Tales
cláusulas resultan igualmente exorbitantes del derecho común, y se justifican
porque tal situación de desventaja no traduce otra cosa que las condiciones
mediante las cuales la Administración logra la colaboración del particular en
la prestación del servicio público. En efecto, en determinadas situaciones,
para fomentar la participación de los particulares en la gestión de una
actividad de utilidad pública, la Administración otorga ventajas especiales al
administrado cocontratante, como sería, por ejemplo, el pacto de un canon
mínimo de arrendamiento de las instalaciones hoteleras propiedad del Estado,
con el objeto de promover la explotación y desarrollo del turismo en una isla
apartada. Esas especiales condiciones contractuales son cláusulas exorbitantes,
y revelan la noción de servicio público que se encuentra ínsita en la
contratación.
Sin
embargo, por lo general, las cláusulas exorbitantes contienen ventajas a favor
de la Administración. Bajo esta perspectiva, la doctrina y jurisprudencia han
considerado como cláusulas exorbitantes típicas de los contratos administrativos,
las siguientes prerrogativas que se otorgan a la Administración Pública
La Duración
Si se toma en cuenta como criterio fundamental
para calificar el contrato administrativo su conexión con un objeto de servicio
público, es preciso añadir una circunstancia: la de que el contratista se
convierta en un colaborador del servicio público, esto es, que se comprometa
frente a la Administración a hacer funcionar un servicio público, a realizar
una obra o suministrar una prestación destinada a ayudar a la Administración a
hacer funcionar el servicio, o la actividad de interés general.
Según conceptos tradicionales en la
jurisprudencia francesa, todo contrato administrativo debe comportar un mínimo
de participación en el servicio. Es muy conocida la afirmación de León Bula,
como Comisario del gobierno ante el Consejo de Estado: “Es necesario que el
contrato asocie de una manera cualquiera al suministrador a la gestión del
servicio”. Para que esta asociación exista, es indispensable que la ejecución
del contrato deba realizarse durante un periodo más o menos largo, esto es, que
se trate de un contrato de ejecución progresiva, que establezca un lazo
permanente entre la Administración y el contratista.
El artículo 111 de la Ley de Contrataciones
Públicas señala: En los casos de contrataciones con duración superior a un año,
se podrá incorporar en las condiciones de la contratación mecanismos de ajustes
que permitan reducir o minimizar los elementos de incertidumbre o riesgos,
generados por la variabilidad, de los factores que condicionan la ejecución del
contrato con impacto impredecible en las ofertas de los contratistas.
En los contratos para la ejecución de obras,
prestación de servicios o suministro de bienes, debe incluirse o especificarse
lo siguiente:
1)
La estructura de costos por renglón o partida
2)
El esquema de ajuste o fórmula escalatoria que
será aplicada
3)
La periodicidad de los ajustes.
4)
Los precios referenciales o índices
seleccionados para los efectos de cálculo, indicando para éste último el órgano
competente que los genere o los publique
5)
Que durante el primer año de vigencia del
contrato los precios ofertados permanecerán fijos y sin estar sujetos a
reconocimiento de ajustes. Después del primer año sólo se reconocerán ajustes a
los precios de aquellos renglones o partidas que tengan continuidad
6)
En cada período de ajuste se afectará sólo la
porción de obra ejecutada o del bien mueble o servicio suministrado en el
mismo, sin afectar las porciones ejecutadas o suministradas con anterioridad y
los nuevos renglones o partidas no incluidas en el presupuesto original.
Características
Fundamentales de los Contratos Administrativos
1: Requiere el cumplimiento de ciertas
formalidades
La administración se encuentra limitada en
cuanto a las posibilidades de contratar, en vista de que no puede elegir con
quien contrata, en qué manera lo va a realizar ni qué finalidad persigue con el
contrato, sino que todo ello viene impuesto por la norma que otorgó la
atribución de celebrar el contrato
2) Plantea una situación de desigualdad entre
las partes contratantes, desigualdad eta que se refleja en:
Esta desigualdad también refleja una mutabilidad
en los contratos administrativos, basadas en la circunstancia de que si el
interés público lo justifica, podria modificarse o adaptarse es decir puede ser
flexible en comparación a los contratos de derecho privado la cual se
manifiesta:
a) ius variandi, o posibilidad de modificar el
contenido del contrato: Es la potestad que tiene la administración de modificar
unilateralmente el objeto de los contratos
b) Ejecución forzada: La administración puede obtener la ejecución
forzada del contrato por un tercero o hacerlo ella misma en cualquier momento
c) Rescisión Unilateral: La administración puede
dejar sin efecto el contrato en cualquier momento, de manera unilateral, por sí
y ante sí, sin recurrir a la justicia, no solo por incumplimiento del
contratista sino también por razones de interés público, mereciendo destacarse
en este sentido la figura del rescate. No afecta la esencia del contrato, y lo
que puede hacer el cocontratante, es alegar la ilicitud en el poder de
modificación unilateral y demandar el cumplimiento a la Administración.
3) Es un contrato “intuito personae”: La administración no puede contratar con
cualquier persona, según su gusto o comodidad, dadas las características de la
Administración, como gestora del bien común, así como de la naturaleza del objeto que se pretende contratar
(satisfacción de una necesidad pública). Están previstos una serie de
mecanismos y recaudos tendientes a seleccionar el cocotratante de la
Administración, quien a su vez debe cumplir con ciertos requisitos.
4) Produce efectos ante terceros: Esto no ocurre en el derecho privado, por el
contrario en los contratos administrativos pueden producirse efectos
respecto de terceros extraños a la
relación contractual. Por ejemplo en los
contratos de obra pública, el cocontratante puede ocupar de manera temporal
propiedades de terceros a los fines de cumplir con la construcción contratada.
5) La inaplicabilidad de la “exceptio non adimpleti contractus”: Está referida a que el
contratista no tiene derecho a exceptuarse del cumplimiento de sus obligaciones
en el caso de que la Administración no
cumpla con las obligaciones que ha asumido de manera contractual, el
contratista por su parte, debe cumplir fielmente con su parte del contrato
porque el “ ha tomado a su cargo satisfacer una necesidad pública y debe hacer
de cualquier manera y a costa de cualquier sacrificio”
Diferencias
entre Contratos Administrativos y Contratos de la Administración
●
Fundamentalmente los contratos administrativos
tienen por objeto y finalidad la satisfacción de necesidad colectivas lo cual
se traduce en la prestación de servicios públicos y están regulados por normas
de derecho administrativo (de orden público)
●
Los contratos de la administración o contratos
celebrados por la administración tienen por objeto operaciones jurídicas no
relacionadas con la satisfacción inmediata de necesidades públicas y están
regulados por normas de derecho privado predominantemente.
●
En los contratos administrativos exponemos que
la primicia pero primordial es mantener
la continuidad en el funcionamiento del servicio público, rasgo
particular de los contratos de esta categoría
●
La competencia contenciosa no es la misma para
ambas categorías el contenciosos para los contratos de la administración
(derecho privado) compete a los tribunales ordinarios.
●
El contencioso para contratos administrativos
propiamente dichos corresponderá a los tribunales administrativos (en sede
administrativa) interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad como validez
por resolución.
●
Las reglas o normas por las que se rige los
contratos de la administración o derecho común, son por regla general, la que
se encuentran establecidas en el código civil o en el código de comercio.
●
Las reglas o normas por las que se rige los
contratos administrativos son las del derecho administrativo establecida la
mayor parte de ellas por la jurisprudencia de los tribunales administrativos.
●
La ejecución de los contratos administrativos
con los particulares están regulados por el código civil.
●
Los contratos administrativos su ejecución y
extinción están sometidos a reglas especiales de derecho público.
La sentencia
n° 02743 del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa
de fecha 20 de noviembre 2001 establece la distinción entre contratos administrativos
y contratos de la administración: “La tesis más difundida, sustenta que el
elemento unificador o fundamental para reconocer el contrato
administrativo, es que éste reposa sobre la noción del
servicio público como objeto del contrato. Postulándose, en ese mismo parecer,
que el contrato celebrado por la administración tenga por objeto la
organización o funcionamiento de un servicio público o de alguna actividad de
interés general, o bien que en alguna forma se desprenda del contrato que éste
tiene por objeto ejecutar un servicio público o dar satisfacción a un interés
general. En tal sentido, para que un contrato celebrado por
la administración pueda ser calificado como administrativo, es necesario que guarde
relación con una actividad de servicio público o de utilidad pública.”
Encontramos también la sentencia n° 00187 de la
Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de
febrero de 2002, define y caracteriza los contratos administrativos de la
siguiente manera:
“…Son
verdaderos contratos administrativos, toda vez que los mismos poseen las tres
características básicas de todo contrato administrativo a saber: 1- Una de las partes es un ente público, 2-El
contrato tiene la finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio
público, y 3.- como consecuencia de lo anteriores, se entiende la presencia de
ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos, consideradas
como exorbitantes, aun cuando no se encuentren expresamente plasmadas tales características
en el texto mismo”
Capacidad y competencia de los contratantes
La competencia para contratar a nombre de la
República corresponde a los ministro del despacho, como órganos directos del
presidente de la República. Al Ministro al que esté atribuida la materia del
contrato le incumbe la competencia para el respectivo otorgamiento. El
procurador General de la República , encargado por mandato constitucional , de
representar y defender judicial y extra judicialmente los intereses
patrimoniales de la República , tiene competencia para intervenir a nombre de
la República, cuando así lo decida el Ejecutivo Nacional, en la celebración de
contratos que a aquella concierne, todo ello de conformidad con el encabezado
del Artículo 247 de la Constitución y con el artículo 1 y 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República.
En los municipios, según el artículo 88 ordinal
6 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, corresponde al Alcalde como
jefe de la rama ejecutiva suscribir los contratos que celebra la entidad.
En el caso de los institutos autónomos, la
decisión sobre cada contrato la tiene el órgano de la administración y
dirección, la competencia para el otorgamiento del contrato esa atribuida a un
órgano de ejecución. Entonces en las Universidades Nacionales, el rector será
quien celebre contratos aprobados por el respectivo Consejo Universitario.
En el Instituto Agrario Nacional, el presidente
suscribe los contratos autorizados por el Directorio y en el Banco Central
quien suscribe esos contratos será el presidente de la entidad, en su carácter
de representante legal del Instituto conforme al Artículo 10 de la Ley del
Banco Central de Venezuela
El poder
legal o aptitud para realizar actos jurídicos recibe en derecho público, el
nombre de competencia, y en derecho privado la denominación de capacidad.
En el derecho privado la capacidad es la regla;
por el contrario, en derecho público la competencia de los órganos del estado
es excepcional y de derecho estricto.
Los particulares pueden hacer todo lo que la ley
no le prohíbe; en el código civil venezolano (1982) se establece que pueden
contratar todas las personas que no hayan sido declaradas incapaces por la ley.
Por el contrario, los funcionarios públicos sólo pueden válidamente hacer lo
que las leyes les autorizan a realizar; única y exclusivamente aquellos actos
para los cuales la Constitución, la Ley, los Reglamentos o las Ordenanzas les
han conferido facultad expresa Por tanto la incompetencia arrastra la
inexistencia del acto.
Artículo 259 de la Constitución: Los órganos de
la jurisdicción contenciosoadministrativa son competentes para anular los actos
administrativos generales o indivisible contrarios a derecho, incluso por
desviación de poder condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios
originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la
prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el
restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la
actividad administrativa
Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo
Artículo 19: Los actos de la Administración
serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1.
Cuando así esté expresamente determinado por una
norma constitucional o legal;
3. Cuando su contenido sea de
imposible o ilegal ejecución
4. Cuando hubiere sido dictados
por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y
absoluta del procedimiento establecido
La legalidad del contrato depende de sus
elementos; basta que uno de estos elementos esté en contradicción con una norma
jurídica para que el acto administrativo o contrato se repute ilegal
Existen vicios de la persona, cuando este
individuo carece de la investidura, o que indebidamente asuma o ejerza
funciones públicas
Otro de los vicios es la voluntad
administrativa: Sin ésta el acto carece de existencia. El error, el dolo y la
violencia son vicios del consentimiento.
Modelo de Contrato Administrativo
Nosotros……(identificar) en representación del
Instituto Oficial Autónomo ……Adscrito al Ministerio XXX actuando como Director
Gerente, designado por Resolución Nº….de fecha… del Pre-Nombrado Ministerio,
debidamente autorizado para ello por mi representado el cual para los efectos y
derivados de este Contrato se denominará en lo adelante “ EL INSTITUTO” por una
parte y por la otra….(se identifica) quien en lo sucesivo y para los mismos
efectos y derivados se nominara “EL CONTRATADO”, se ha convenido en celebrar un
Contrato de Servicio ceñido a las siguientes cláusulas:
Primera: “EL CONTRATADO” se obliga a prestar sus
servicios profesionales a “EL INSTITUTO” a tiempo completo, como Director de la
Oficina y como tal tendrá a su cargo la coordinación y supervisión de la misma (se enumeran aquí las
actividades de dicha oficina)
Segunda: “EL CONTRATADO” se obliga a asistir
diariamente en horas de Oficina a la sede de
“EL INSTITUTO” de acuerdo con el horario establecido para el personal
Directivo. También se obliga “EL CONTRATADO” a trasladarse fuera de esta ciudad
a cumplir con las misiones relacionadas con sus labores profesionales que le
encomiende “EL INSTITUTO”
Tercera: “EL CONTRATADO”, recibirá como
remuneración por servicios prestados la cantidad de XXXX bolívares (BS…..)
mensuales, pagaderos en cuotas quincenales de xxxxx bolívares (BS….) cada una.
Asimismo “EL CONTRATADO” gozará de todos los beneficios sociales y
médico-asistenciales otorgados por “EL INSTITUTO” a su personal
Cuarta: La duración del presente contrato será
de…….años, desde el día….de….del dos mil…
Quinta: Durante la vigencia de este Contrato no
podrá “EL CONTRATANTE” intervenir directa ni indirectamente en la defensa de
intereses bien sea judiciales o extrajudiciales contrapuestos a los de “EL
INSTITUTO”. La infracción de esta
cláusula dará lugar, de pleno derecho, a la inmediata resolución de este
Contrato, sin que “EL INSTITUTO” tenga que pagar, indemnización alguna a “EL
CONTRATADO” derivado de dicha rescisión.
Sexta: “EL INSTITUTO” podrá poner fin a la
relación de trabajo antes de la expiración del término convenido, en cualquier
momento y por los siguientes motivos: a Por todas las causas de rescisión de
todos los contratos contemplados en la Ley. B. Cuando “EL INSTITUTO” lo
considere conveniente a sus intereses, en cuyo caso lo comunicará por escrito a
“EL CONTRATADO” con treinta (30) días de anticipación cuando menos, no teniendo
“EL CONTRATADO” ningún derecho de indemnización extraordinaria por daños y perjuicios
fuera de las que legalmente le corresponden
Séptima: Con la firma del presente contrato
queda sin efecto cualquier otro que existiera escrito entre las partes. Queda
entendido expresamente que para lo no previsto en este Contrato ambas partes
contratantes y sus Reglamentos que estén en vigor durante la vigencia del
presente contrato y sus consecuencias y derivados.
Octava: Para todos los efectos de este Contrato,
sus efectos y consecuencias las partes eligen como domicilio especial la ciudad
de …..sin perjuicio de que “EL INSTITUTO” pueda elegir otro, de acuerdo con la
Ley, haciéndose (2) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto
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